云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1240号上诉人（原审原告）：浙江苏泊尔股份有限公司，住所地：浙江省玉环市大麦屿经济开发区。

统一社会信用代码：913300007046976861。

法定代表人：THIERRYDELATOURD'ARTAISE，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘杰名，福建达业律师事务所律师,特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：宜良县亿雄家用电器经营部，住所地：云南省昆明市宜良县匡远镇清远街**。

注册号：530125600250452。

经营者：姚永萍。

上诉人浙江苏泊尔股份有限公司（以下简称苏泊尔公司）因与被上诉人宜良县亿雄家用电器经营部（以下简称亿雄经营部）侵害商标权纠纷及不正当竞争纠纷一案（一审案由为侵害商标权纠纷，漏列不正当竞争纠纷，二审予以更正），不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2450号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月17日对本案进行了公开开庭审理。

上诉人苏泊尔公司的委托诉讼代理人刘杰名，被上诉人亿雄经营部的经营者姚永萍到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人苏泊尔公司上诉请求：1.请求二审法院撤销云南省昆明市中级人民法院(2019)云Ol民初2450号民事判决书，改判被上诉人停止使用“SUPQERS”标识的侵权行为并赔偿上诉人经济损失（含合理费用），共计人民币5万元；

2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。

事实及理由：一、原审关于涉案产品使用SUPQERS标识的行为未侵犯上诉人商标权的认定，属于事实认定错误。

二、被上诉人作为销售商应当受《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）规范，其销售行为最终造成混淆结果的发生，应当承担相应的责任。

三、被上诉人在销售过程中，存在主观上的侵权故意至少是重大过失，应当承担相应的侵权责任。

四、上诉人商标具有较高知名度，且为维护自身合法权益，支出了较高的合理费用，结合被上诉人的侵权故意，要求被上诉人按照5万元进行赔偿相对合理。

五、原审判决被上诉人亿雄经营部销售行为不符合不正当竞争行为的构成要件，与我国对知识产权“严格保护”的司法政策和“加强知识产权保护”国家战略相悖。

综上所述，为了维护当事人的合法权益，根据《商标法》《反不正当竞争法》及其他相关法律法规的规定，特向贵院提起上诉，望支持上诉人的上诉请求，以息纠纷。

被上诉人答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。

事实及理由：一、被上诉人销售涉案商品时，第5255355号英文商标“SUPQERS”是合法有效存续的注册商标，且注册时间先于上诉人的的第7081378号“”、第7081385号“”、第7081363号“”、第7081373号“”商标。

第5255355号英文商标“SUPQERS”，注册人为湛江市苏泊乐电器有限公司，注册有效期自2009年4月21日至2019年4月20日，核定使用商品类别均为第11类，包括电饭煲、电磁炉、电压力锅（高压锅）等商品。

而上诉人所有的商标均于2010年核准，核准时间均晚于第5255355号英文商标“SUPQERS”。

二、第5255355号英文商标“SUPQERS”并非因违反商标法被宣告无效，而是由于到期未续展被注销。

在被注销前，该商标是合法存续的。

被上诉人销售涉案商品的行为发生在该商标合法存续期间，并未侵犯上诉人的注册商标专用权。

三、被控侵权商品标注“SUPQERS”及“湛江市苏泊乐电器有限公司”，并不足以与上诉人的商标和公司名称混淆。

四、无论从主观上，还是行为上，被上诉人均不构成不正当竞争。

五、上诉人在本案主张赔偿5万元过高，没有依据。

原审查明，第7081373号“”中文商标的注册人为原告苏泊尔公司，注册有效期自2010年10月14日至2020年10月13日；

第7081385号“”英文商标的注册人为原告苏泊尔公司，注册有效期自2010年10月14日至2020年10月13日，上述两个商标的核定使用商品类别均为第11类，包括热气烤箱、电平底高压锅、电炊具、高压锅（电加压炊具）、电压力锅（高压锅）等商品。

2018年7月27日，福建省泉州市海峡公证处依申请，指派公证员黄某、公证员助理苏某和申请人的委托代理人陈亚萍，来到云南省昆明市宜良县的“鑫盛电器”（门店名称）店，陈亚萍对该商店门面进行了拍照，然后进入该店，在该店购买了“电磁炉”一个，上述商品陈亚萍以刷卡支付的方式共支付人民币560元，并取得印有“清远街鑫盛电器”的收款收据一张、印有“刘人合、姚女士”的名片一张、印有商户名称为“宜良县亿雄家用电器经营部”的ＰＯＳ机刷卡单据一张。

公证员和公证人员在现场监督了上述购买过程，随后将购买的上述物品送到公证处，在公证人员的监督下，对上述物品、收款收据、名片、刷卡单据进行现场拍照并封存。

福建省泉州市海峡公证处于2018年12月29日作出（2018）闽泉海证内字第6580号公证书。

庭审中，原审法院确认实物封存完好的情况下，进行了拆封。

公证保全的实物外包装正面中部右侧印有“ＳＵＰＱＥＲＳ湛江市苏泊乐电器有限公司”字样，电磁炉炉体左侧下方写有“ＳＵＰＱＥＲＳ?”和“湛江市苏泊乐电器有限公司”，其中“ＳＵＰＱＥＲＳ?”字体较大。

上述“湛江市苏泊乐电器有限公司”均采用艺术字体。

电磁炉外包装侧面贴有一标签，楷体书写“苏泊乐电磁炉”“货号：ＣＯ2金带炒锅”。

原审被告当庭认可公证取证地点系其经营场所，收款收据、ＰＯＳ单开具主体均系原审被告。

原审被告亿雄经营部于2016年8月17日注册成立，系个体工商户，经营范围包括家用电器、五金销售。

案外人湛江市苏泊乐电器有限公司于2008年8月28日成立，经营范围包括生产、销售家用厨房电器及配件、货物及技术进出口。

第5255355号“SUPQERS”商标，核定使用商品类别为第11类，包括电饭煲、煤气灶、电炊具、电磁炉、电压力锅（高压锅）等，注册有效期自2009年4月21日至2019年4月20日止，商标申请人现为湛江市苏泊乐电器有限公司。

原审法院认为，关于被告亿雄经营部的行为是否侵犯了原告注册商标专用权的问题。

原告是第7081373号“”注册商标专用权的权利人，上述商标专用权在公证取证时均在有效期内，依法应受保护。

本案中，根据原告提供的（2018）闽泉海证内字第6580号公证书内容显示，涉案被控侵权商品的购买场所系被告亿雄经营部的经营场所，并有购买时所取得的名片地址、刷卡POS单上的商户名称等信息相印证，可以认定被告亿雄经营部系被控侵权商品的销售者。

本案中，原告主张被控侵权商品外包装和电磁炉炉体上标注有“SUPQERS”、“湛江市苏泊乐电器有限公司”，其中的“SUPQERS”字样与原告第7081385号“”商标构成相同商品上的近似侵权，“湛江市苏泊乐电器有限公司”中的“苏泊乐”三个字与原告第7081373号“”商标构成相同商品上的相同侵权。

经查，涉案商品外包装中部右侧和实物左下方标注有“SUPQERS?”和“湛江市苏泊乐电器有限公司”等字样，其中“SUPQERS?”用较大一号字体突出标识。

就“SUPQERS?”英文字样的使用而言，该被控侵权标识均突出使用于被控侵权商品外包装和商品上，该使用行为起到识别服务提供者的功能，构成商标性使用。

将被控侵权商品外包装和炉体上使用的“SUPQERS”英文字样与原告所主张的第7081385号“”注册商标当庭在隔离的状态下进行比对，英文字母存在差异，书写样式不同，且“SUPQERS”字样的使用与核准注册的第5255355号商标样式基本一致，且该标识核定使用在电磁炉商品上，在涉案商品上的使用行为并未超出合理范围，不构成对原告主张商标的侵权。

就被控侵权商品外包装和炉体上使用的“湛江市苏泊乐电器有限公司”中文字样而言，该企业名称整体以艺术字体形式呈现，字体大小一致，其中的“苏泊乐”并没有在商品、商品包装上单独或突出使用，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，上述文字的使用并未构成商标的使用。

由于原告所主张“湛江市苏泊乐电器有限公司”中的文字“苏泊乐”并未构成商标性使用，故针对上述文字的使用行为，无需再对其他商标侵权要件再逐一进行分析。

综上，被告的行为并不构成对原告主张商标的侵权。

关于被告亿雄经营部的行为是否构成不正当竞争而言。

庭审中，原告主张被控侵权商品外包装和电磁炉炉体上均标注有“湛江市苏泊乐电器有限公司”，上述企业名称本身构成了不正当竞争，被告亿雄经营部销售存在不正当竞争行为的产品，亦构成不正当竞争行为。

根据《反不正当竞争法》第六条第四款之规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

本案中，被告亿雄经营部为家用电器行业经营者，与原告之间确实具有竞争关系。

经当庭查看被控侵权实物，电磁炉外包装和炉体上标注有“湛江市苏泊乐电器有限公司”的企业名称，外包装侧面标注有“中山市福满多电器有限公司”及该公司地址、联系电话等信息，原告所举证据只能证实被告销售了被控侵权商品，但不能证实被控侵权商品上标注“湛江市苏泊乐电器有限公司”的行为系被告亿雄经营部实施，即原告所主张的混淆行为并非由被告亿雄经营部实施，而单纯的销售行为并不符合《反不正当竞争法》中所规定的不正当竞争行为的构成要件，故对于原告该主张，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第四款、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回原告浙江苏泊尔股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费1050元，由原告浙江苏泊尔股份有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审认定事实有证据证实，本院予以确认。

二审中，双方争议的焦点是：1.本案被上诉人使用SUPQERS标识的行为是否侵犯了上诉人商标权并构成不正当竞争？

2.如侵权和不正当竞争成立，赔偿数额应是多少？

1.关于被上诉人使用SUPQERS标识的行为是否侵犯了上诉人商标权并构成不正当竞争的问题。

首先，上诉人认为其对11类7081385号“”商标享有专用权，商标的主要作用在于产品来源的区分，被上诉人所用“SUPQERS”标识虽然曾经提起商标注册，但其在元素构成、排列顺序方面与上诉人享有商标权的标识“SUPOR”高度一致，并使用在相同类别近似产品上，最终被宣告无效，应视为自始不存在。

被上诉人在销售过承中仍突出使用“SUPQERS”标识，以致于普通消费者施以一般注意力难以区分商品来源，属于商标法中规定的“在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆”的商标侵权行为。

综上，被上诉人已经构成商标侵权。

本院认为，上诉人享有商标权的标识“”与被控侵权产品上“SUPQERS”英文字样进行比对，两者在英文字母存在差异，前者为五个字母，后者则为七个字母。

两者的书写样式也不相同，并不会导致混淆。

另本案查明的事实也表明了“SUPQERS”字样的使用与核准注册的第5255355号商标样式基本一致，且该标识核定使用在电磁炉商品上，在涉案商品上的使用行为并未超出合理范围，故本院认为被上诉人在本案中未构成侵权。

其次，上诉人认为被上诉人亿雄经营部销售存在不正当竞争行为的产品，被上诉人的销售行为将混淆可能性转化为客观发生的混淆结果，所以被上诉人虽未参与生产制造，但仍是造成混淆发生的实施者之一，被上诉人应当承担实施混淆的侵权责任，构成不正当竞争。

本院认为，涉案被控侵权电磁炉外包装和炉体上标注有“湛江市苏泊乐电器有限公司”的企业名称，外包装侧面标注有“中山市福满多电器有限公司”及该公司地址、联系电话等信息，上诉人一审提交的证据只能证实被上诉人销售了被控侵权商品，但不能证实被控侵权商品上标注“湛江市苏泊乐电器有限公司”的行为系被上诉人亿雄经营部实施，因被上诉人单纯的销售行为并不符合《反不正当竞争法》中所规定的不正当竞争行为的构成要件，故本案中被上诉人亦不构成不正当竞争。

2.关于侵权及不正当竞争成立，赔偿数额应该是多少的问题。

如前所述，因被上诉人在本案中并未构成商标侵权和不正当竞争，故对如何承担侵权及不正当竞争的责任问题无需再行评述。

综上所述，上诉人苏泊尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1050元，由上诉人浙江苏泊尔股份有限公司负担。

本判决为终审判决。