北京市第三中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）京03刑终663号抗诉机关北京市朝阳区人民检察院。

上诉人（原审被告人）邢颖，女，34岁（1986年12月15日出生），户籍所在地内蒙古自治区;因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月26日被羁押，2020年1月23日被逮捕；

现羁押在北京市朝阳区看守所。

辩护人陈开洋，北京市中闻律师事务所律师。

北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人邢颖犯诈骗罪一案，于2020年9月29日作出（2020）京0105刑初1306号刑事判决。

在法定期限内，北京市朝阳区人民检察院提出抗诉，原审被告人邢颖提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

北京市人民检察院第三分院指派检察官阎慧、检察官助理卓远见、闫菲出庭履行职务，上诉人邢颖及其辩护人陈开洋到庭参加诉讼。

现已审理终结。

北京市朝阳区人民法院判决认定：2017年至2019年间，被告人邢颖在北京市朝阳区等地多次向陈某出售奢侈品。

2018年9月，被告人邢颖向陈某出售假冒注册商标的爱马仕包、项链、围巾等物品，收取陈某人民币60余万元。

2019年12月26日，被告人邢颖被公安机关查获归案。

案发后，被告人邢颖的家属代为返还陈某人民币90万元。

原判认定上述事实的证据有证人陈某的证言及手写清单、进货清单照片复制件、银行账户交易明细、微信聊天记录、扣押决定书、移送扣押、冻结款物清单、委托书、商标注册证、商标续展注册证明、爱马仕（上海）商贸有限公司出具的鉴定结论、北京英煌文化交流有限公司出具的鉴定证书、北京京评价格评估有限公司出具的价格鉴定报告书、公安机关出具的工作说明、到案经过、拘留证、逮捕证、户籍材料、被告人邢颖的供述等证据。

根据上述事实和证据，一审法院认为，被告人邢颖销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应予惩处。

公诉机关指控被告人邢颖犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，予以变更。

鉴于被告人邢颖到案后如实供述所犯罪行，家属代为返还他人钱款，依法对被告人邢颖从轻处罚。

故判决：一、被告人邢颖犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四万元。

二、在案冻结被告人邢颖名下银行账户（尾号0889）内钱款，折抵被告人罚金后，余款发还被告人邢颖；

在案扣押手提包五个、钱包二个、围巾四条、银色金属项链一条、挂坠一个、手机一部，予以没收。

北京市朝阳区人民检察院的主要抗诉意见是：1.原审法院认定“被害人陈某具有了解接触奢侈品的一定经验，故并非被骗而交付钱款”的判断，缺乏事实依据。

2.邢颖的行为既构成诈骗罪，同时也构成销售假冒注册商标的商品罪，系想象竞合，应择一重罪处断。

北京市人民检察院第三分院的出庭意见为：难以排除陈某知假买假的合理怀疑，朝阳区人民检察院关于本案应认定为诈骗罪的提请抗诉理由不当，应予变更。

本案证据收集、扣押程序瑕疵足以污染证据，严重影响证据的合法性，足以产生对涉案物品同一性的合理怀疑，公安机关补充出具的工作说明也与被害人陈某的陈述矛盾，单凭工作说明不足以查清涉案奢侈品的真实状态。

据此产生的爱马仕（上海）公司的鉴定意见也面临同样问题，存在重大瑕疵，应当予以排除。

鉴于原审被告人邢颖对涉案5个手包购自广州，为高仿假冒商品具有主观明知，供认不讳，且有供货清单等证据予以佐证，应认定涉案商品金额为54.35万元。

原审判决认定涉案金额有误，应予纠正，建议改判。

上诉人邢颖的上诉理由是：原判认定数额未扣除爱马仕餐具、项链价值，导致认定犯罪数额过高，量刑过重。

邢颖的辩护人的主要辩护意见是：原判定性准确，但认定数额有误，量刑过重。

经二审审理查明的基本事实、证据与一审相同，惟因侦查机关扣押、移送鉴定程序违法，故二审对爱马仕（上海）商贸有限公司的鉴定结论予以排除，认定：2018年9月，被告人邢颖向陈某出售假冒注册商标的爱马仕包的犯罪数额为人民币50余万元。

对于北京市朝阳区人民检察院的抗诉意见、北京市人民检察院第三分院出庭意见、上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：一、关于本案的定性问题。

一审检察机关认为邢颖的行为应认定构成诈骗罪，并在一审法院改变定性后，据此提起抗诉。

二审检察机关认为不能排除陈某知假买假，没有被骗，故原判认定罪名无误。

经查，根据在案证据，不能排除陈某对所售商品的真伪主观明知的合理怀疑。

退一步讲，本案中，即使陈某被骗买假，亦不能认定构成诈骗罪。

刑法意义上的诈骗罪不同于生活中一般语义理解上的欺骗。

具体而言，诈骗罪要求行为人具有非法占有的目的，属于财产犯，以此区别于以营利为目的的营利犯。

非法占有目的意味着行为人通过欺骗方法无对价的取得他人财物，而以营利为目的则是指通过某种欺诈性的交易活动获得利益。

在营利犯中，因为存在交易活动，因而是通过经营活动取得利益，本案即是适例。

因此，本案事实不能纳入诈骗罪的评价视野，也不存在诈骗罪与销售假冒注册商标的商品罪的竞合从一重处断的问题。

二、本案扣押、移送鉴定程序违法的问题。

经查，本案涉案物品鉴定在先，扣押在后，且涉案物品在移送鉴定前，并未经被告人辨认实物，直接影响到鉴定所据检材是否污染，进而影响到涉案物品同一性问题。

二审检察机关关于本案扣押涉案奢侈品程序瑕疵足以污染证据，影响判决公正性，对爱马仕（上海）公司的鉴定意见予以排除的出庭意见，本院予以支持。

鉴于上诉人邢颖侦查阶段的供述稳定，对涉案5个手包系高仿假冒商品具有主观明知，且有供货清单等证据予以佐证，应认定涉案商品金额为54.35万元。

本院认为，上诉人邢颖销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

原审判决定罪准确，审判程序合法，惟认定涉案金额有误，本院予以纠正，并对上诉人邢颖再予从轻处罚。

北京市人民检察院第三分院、上诉人邢颖及辩护人相关出庭意见、上诉理由、辩护意见，本院酌予采纳。

据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条、六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2020）京0105刑初1306号判决第二项，即：在案冻结被告人邢颖名下银行账户（尾号0889）内钱款，折抵被告人罚金后，余款发还被告人邢颖；

在案扣押手提包五个、钱包二个、围巾四条、银色金属项链一条、挂坠一个、手机一部，予以没收。

二、撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105刑初1306号判决第一项，即：被告人邢颖犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四万元。

三、被告人邢颖犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月26日起至2023年6月25日止。

罚金于本判决发生法律效力后1个月内缴纳）。

本判决为终审判决。