河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终533号上诉人（一审被告）：濮阳县豫鑫食品厂，住所地河南省濮阳县海通乡姚家村。

投资人：姚志高，男，汉族，出生于1982年9月15日，住河南省濮阳县。

委托诉讼代理人：申子平，男，该厂工作人员。

被上诉人（一审原告）：上海冠生园食品有限公司,住所地上海市奉贤区惠阳路**。

法定代表人：吴坚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾建林，男，该公司工作人员。

一审被告：驻马店市驿城区文军副食店，经营场所驻马店市富强路中段。

经营者：于文军，男，汉族，出生于1966年12月9日，住河南省驻马店市驿城区。

上诉人濮阳县豫鑫食品厂（以下简称豫鑫食品厂）因与被上诉人上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）、一审被告驻马店市驿城区文军副食店（以下简称文军副食店）侵害商标权纠纷一案,不服河南省驻马店市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020)豫17知民初86号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭于2020年11月18日公开开庭进行了审理。

豫鑫食品厂委托诉讼代理人申子平、冠生园公司委托诉讼代理人曾建林到庭参加庭审，文军副食店经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。

本案现已审理终结。

豫鑫食品厂向本院提出上诉请求：l.撤销一审判决第一项;2.驳回冠生园公司的诉讼请求;3.本案一、二审诉讼费用由冠生园公司承担。

事实与理由:1.豫鑫食品厂成立于2012年5月29日，一直生产销售至今，经营范围包括糖果制品生产、销售,拥有“送喜”“送喜郎”注册商标。

本案被控侵权产品虽然在包装上标示制造商为濮阳县豫鑫食品厂,地址为濮阳县海通乡姚家村,电话0393-38×****。

但涉案产品不是濮阳县豫鑫食品厂所生产、销售。

濮阳县豫鑫食品厂的字号与冠生园公司的商标不相同也不近似，不产生混淆及误导公众的效果,不构成对冠生园公司商标权的侵害，也不构成不正当竞争。

2.本案被控侵权的“小兔子”产品不是豫鑫食品厂在驻马店市销售，豫鑫食品厂也没有在驻马店市对该商标进行过任何的宣传。

冠生园公司答辩称：1.被控侵权商品的生产者名称、地址、电话与豫鑫食品厂实际使用的名称、地址、电话一致，充分证明豫鑫食品厂是被控侵权商品的生产者。

豫鑫食品厂上诉确认了“送喜”商标为其注册商标，而被控侵权商品上标注的也是“送喜”商标，再次验证了被控侵权商品是豫鑫食品厂生产的。

2.一审判赔金额法律依据充分。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

文军副食店未发表意见。

冠生园公司一审诉讼请求：1.判令豫鑫食品厂和文军副食店停止生产销售侵害其公司注册商标权商品的行为；

2.判令豫鑫食品厂赔偿其公司经济损失15万元及维权开支1万元；

3.判令文军副食店赔偿其公司经济损失及维权开支2万元；

4.判令豫鑫食品厂和文军副食店承担一审案件的诉讼费用。

一审法院认定事实如下：冠生园公司成立于1997年6月17日，经营范围为实业投资、食品生产、文教体育用品、服装的销售、烟草专卖零售、食品流通。

2012年5月27日，冠生园公司通过受让取得第202241号“大白兔及图”商标，商标有效期经续展至2023年12月14日。

1993年7月国家工商行政管理局商标局出具文件认定，上海冠生园食品总厂使用在糖果商品上的第202241号“大白兔及图”商标属于驰名商标。

冠生园公司通过控股公司与多家食品公司和大型超市签订供货协议，供应大白兔牌糖果，并为大白兔品牌投入大量广告宣传，使得“大白兔”品牌糖果在市场上具有一定的市场占有率。

2019年1月20日，冠生园公司法定代表人吴坚的委托代理人何友文向湖南省永州市潇湘公证处申请证据保全。

同月21日，公证员邓某、公证员助理陈文随何文友来到位于驻马店市驿城区富强路宏源大市场东大门对面的老于糖果，何文友以消费者的身份在店内购得糖果一袋，其中一种糖果名为“小兔子”，外包装标示制造商为濮阳县豫鑫食品厂，地址为濮阳县海通乡姚家村，电话039638×****。

付款后，该门市出具了名片和货单一张，何友文将微信付款的账单信息进行了截图保存。

名片和货单由公证员保存。

上诉过程公证人员使用本人手机进行了拍照。

上述人员回到潇湘公证处后，公证人员对购买的产品抓取部分样品连同取得的名片和货单进行封存拍照，封存后的封存包由何友文保管。

一审庭审中对封存样品当庭拆封进行比对。

案涉“小兔子”奶糖包装上的标识，由“小兔子”和拼音“XIAOTUZI”及图形构成，图形中部由向右倾斜黑色椭圆图案与其右下方红色椭圆图案重叠，上有呈奔姿的白兔背景，图形左上方及右下方有数条红色纵向线条，其中右下方红色纵向线条与蓝色横向线条相交，文字部分“小兔子”，位于蓝横线条之间。

冠生园公司引证的第202241号“大白兔及图”商标，由中文“大白兔奶糖”和英文“WHITERABBIT”及图形组成，图形上部有数条横向线条与纵向线条在左上方相交，下部有数条横向线条与纵向线条在右下方相交，“大白兔奶糖”文字位于蓝色横线条之间，中部由向右倾斜椭圆图与其右下方圆角四方图形重叠，上有呈坐姿的白兔背景。

濮阳县豫鑫食品厂系个人独资企业，于2012年5月29日注册成立，经营范围为糖果制品生产、销售。

文军副食店系个体工商户，于2009年11月30日注册成立，经营范围为预包装食品、散装食品、卷烟销售。

一审法院认为：冠生园公司系第202241号“大白兔及图”注册商标的所有权人，对该注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法的保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、第三项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，冠生园公司生产的“大白兔”奶糖经过多年市场销售及宣传，在全国具有一定的市场占有率和较高知名度，其使用在该糖果上的第202241号“大白兔及图”商标于1993年已被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，其商标权利应受法律保护。

豫鑫食品厂生产、销售的案涉“小兔子”奶糖与冠生园公司第202241号“大白兔及图”商标核定使用的商品为相同产品。

经比对，案涉“小兔子”奶糖包装上所用标识与冠生园公司第202241号商标图案均有线条、交叠椭圆、白兔等构成要素，各要素之间的布局、形状及色泽相似，图案内容及组合方式差别较小，整体外观与冠生园公司第202241号商标构成近似。

豫鑫食品厂未经冠生园公司允许，在其生产、销售的相同商品上使用与冠生园公司商标近似的标识，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为与冠生园公司注册商标的商品具有特定的联系，具有攀附冠生园公司商标的侵权故意，构成对冠生园公司注册商标专用权的侵害，冠生园公司要求其停止侵权理由成立，一审法院予以支持。

文军副食店销售了上述侵权产品，亦构成对冠生园公司注册商标专用权的侵犯，文军副食店不能提供被控侵权产品的合法来源，依法应当承担相应的法律责任，冠生园公司要求其停止侵权并赔偿损失一审法院予以支持。

关于赔偿经济损失的数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，冠生园公司未能举证证明其因侵权所受到的实际损失数额或豫鑫食品厂和文军副食店因侵权行为所获利润数额，一审法院根据侵权行为的情节等因素依法确定赔偿数额，综合考虑冠生园公司商标的知名度和影响力、豫鑫食品厂和文军副食店侵权行为的性质、豫鑫食品厂和文军副食店经营范围与经营规模、被控侵权产品的销售价格、侵权期间、侵权行为的影响、冠生园公司维权所支出的合理费用等因素，确定豫鑫食品厂赔偿数额为50000元，文军副食店赔偿数额为2000元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、豫鑫食品厂立即停止生产、销售侵害冠生园公司第202241号注册商标专用权的商品，并于该判决生效之日起十日内赔偿冠生园公司经济损失50000元（含制止侵权支出的合理费用）；

二、文军副食店立即停止销售侵害冠生园公司第202241号注册商标专用权的商品，并于该判决生效之日起十日内赔偿冠生园公司经济损失2000元（含制止侵权支出的合理费用）；

三、驳回冠生园公司的其他诉讼请求。

本院除对一审法院查明事实予以确认外，另查明：豫鑫食品厂在二审庭审中认可被控侵权商品上标注的“送喜”商标系豫鑫食品厂所有，电话0396-38×****亦由豫鑫食品厂使用。

本院认为，本案被控侵权商品包装上标注的制造商名称、地址、电话、商标等信息均与豫鑫食品厂的信息一致，冠生园公司已经初步证明了豫鑫食品厂系被控侵权商品的生产者，而豫鑫食品厂未能举证证明实际侵权者另有其人，亦无证据证明曾向有关部门举报他人假冒其名义生产侵权产品。

因此，根据民事证据高度盖然性原则，一审法院认定豫鑫食品厂构成商标侵犯并无不当，本院予以维持。

豫鑫食品厂关于被控侵权并非其生产的上诉理由不成立，本院不予采信。

关于赔偿经济损失的数额问题。

一审法院综合考虑冠生园公司商标的知名度、豫鑫食品厂和文军副食店侵权行为的性质、经营范围与规模、被控侵权产品的销售价格、侵权期间，以及冠生园公司维权所支出的合理费用等因素，确定豫鑫食品厂赔偿数额为50000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，豫鑫食品厂的上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由濮阳县豫鑫食品厂负担。

本判决为终审判决。