浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0110民初15569号 原告：江西江中食疗科技有限公司，住所地：江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。

法定代表人：薛宇宁，董事长。

委托诉讼代理人：王健，浙江利群律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何良雄，浙江利群律师事务所律师。

被告：河南省杂粮先生食品有限公司，住所地：河南省孟州市谷黄路西段。

法定代表人：张善智。

委托诉讼代理人：郑雨晴，河南法铎律师事务所律师。

被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：朱彤，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。

原告江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗公司）与被告河南省杂粮先生食品有限公司（以下简称杂粮先生公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年10月10日立案受理后，依法适用简易程序于2020年12月8日公开开庭进行了审理。

原告江中食疗公司的委托诉讼代理人何良雄、被告杂粮先生公司的委托诉讼代理人郑雨晴、被告天猫公司的委托诉讼代理人朱彤到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告江中食疗公司向本院提出诉讼请求：一、两被告停止侵犯原告第13055691号“猴姑”注册商标专用权的行为；

二、两被告停止侵犯原告第19668453号“米稀”注册商标专用权的行为；

三、两被告赔偿原告经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计30万元；

四、本案诉讼费用由两被告承担。

庭审中原告放弃针对天猫公司的全部诉讼请求。

庭审中原告明确表示本案中撤回不正当竞争部分的主张，故本案案由调整为侵害商标权纠纷。

事实和理由：原告系江西江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中制药公司）的子公司，专门致力食疗产品的研发、生产和销售等经营业务。

2006年6月份“江中”商标就已被国家工商总局认定为“中国驰名商标”。

2013年8月2日、9日分别就“猴姑”文字的不同字体在第30类中的饼干、粥等商品上申请注册商标。

2016年4月18日，原告就“米稀”文字在第30类中的饼干、粥等商品上申请注册商标。

2016年10月份，原告利用江中制药公司独特的资源优势推出食疗新产品——“米稀”系列米糊。

该产品的配方源自中医健脾养胃经典方-参苓白术散。

主要原料为人参、砂仁、山药、茯苓、莲子、白扁豆、薏苡仁等药食两用材料，并以“热食”的形式为胃病患者提供更加符合传统中医养胃习惯的早餐。

原告旗下有一款含有猴头菇成分的酥性饼干产品，该产品不仅具有良好的口感，还具有食疗产品的特有功效。

为使该款饼干产品具有较好的装饰及识别效果，原告对该款饼干产品的外形装饰上进行了独特的纹理设计，并将该款产品的包装盒的装潢基色设计为浅黄色，正面的包装图案整体元素布局为三段式，上部为该款饼干产品的图案，中部设计为毛笔字体的“猴姑”文字，下部为猴头菇原料的图案，并由江中集团就该产品包装于2013年8月12日申请了外观设计专利，同时还于2013年8月2日、3日分别就“猴姑”文字的不同字体在第30类中的饼干、茶饮料等商品上申请注册商标。

为更好地推广该款产品，原告于2013年9月至2015年2月期间，先后与北京盛世今鸣广告有限公司签订多份《广告发布合同》，委托其在天津、河北、黑龙江、江苏、浙江、江西、湖南、安徽、山东、河南、广西、四川、云南、贵州、陕西、重庆卫视等全国近20个电视台就该款“猴姑”酥性饼干进行广告发布，并为此支付了数亿元的广告费用。

与此同时，原告还先后聘请了徐静蕾、白百合等知名演员作为原告该款产品的代言人进行产品推广，使得该款饼干产品广为消费者所知晓和欢迎。

然经原告调查发现，杂粮先生公司在未经原告许可的情况下，在其生产、销售的产品上擅自使用了与原告“猴姑”商标相近似的“猴菇”文字商标，并通过天猫公司的销售平台将其产品销售给消费者，极容易使一般消费者对被诉的该款产品与原告的“猴姑”产品造成混淆或认为两者存在联系。

为此，原告委托人向台州市东海公证处对两被告的行为进行了证据保全。

原告认为，杂粮先生公司未经授权擅自生产销售和使用与原告注册商标相近似的文字标识，其行为侵犯了原告的注册商标专用权。

天猫公司作为电商服务平台应尽到谨慎审查义务，应及时删除或屏蔽相关侵权链接。

故起诉，望判如所请。

被告杂粮先生公司答辩称：一、根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九、十条的规定，杂粮先生公司相关涉案商品与原告的相关产品包装不存在近似，不会产生混淆，杂粮先生公司涉案商标不构成侵权。

1、杂粮先生公司使用商品名称系“猴菇米稀”，“猴菇”二字有其具体特殊含义，系指猴头菇，该“猴菇”二字与原告已经注册使用的全部“猴姑”字体均不同，不存在近似；

且杂粮先生公司涉案商品的名称“猴菇米稀”的排列方式，构图整体结构与原告相关产品商标的使用存在较大差异，并不会使公众产生混淆。

2、从原告取证的杂粮先生公司涉案产品图案可知，该产品“猴菇米稀”字样的正上方明确有“杂粮先生”注册文字及图案商标字样，该字样并不会使相关公众对商品的来源产生误认，因此根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九、十条的规定，杂粮先生公司不存在商标侵权。

二、根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，杂粮先生公司不构成不正当竞争。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

故判断杂粮先生公司是否构成不正当竞争，关键在于判断杂粮先生公司涉案商品名称、包装、装潢是否与原告“猴姑”“米稀”产品的包装、装潢构成近似。

如上所述，杂粮先生公司涉案产品“猴菇米稀”字样的正上方明确有“杂粮先生”注册文字及图案商标字样，该字样并不会使相关公众对商品的来源产生误认；

而且，原告猴菇米稀产品包装系正红色并有“江中”或“江中集团”字样，而杂粮先生公司涉案商品包装为米黄色或米白色，并有“杂粮先生”字样，因此不论从商品包装外观设计还是外观颜色两者均具有明显区别，并不会使大众产生混淆。

三、原告要求的侵权赔偿数额过高，请法院依法酌情做出裁判。

首先，原告名下“猴姑”和“米稀”两个商标均非驰名商标，杂粮先生公司对此并无侵权的主观故意。

经查询，杂粮先生公司涉案商品系在2018年3月挂网售卖，至2019年1月底该商品因销售业绩不好下架，经天猫后台统计总计销售304单，实际销售总金额15000元左右。

因此，杂粮先生公司在收到起诉状前，该商品已经下架，而杂粮先生公司销售能力、范围较小，并未造成严重侵权后果。

其次，原告提供的金海波手机网页截图上面的链接，系其他商品的累积销售数量，不能以此作为判断杂粮先生公司的涉案商品的侵权数量。

杂粮先生公司即使构成侵权，也应当由原告举证证明其因侵权造成的损失，或杂粮先生公司因侵权所获得的利润，本案原告要求的侵权赔偿数额过高，远远超过杂粮先生公司实际销售总金额，请求法院依法酌情作出裁判。

被告天猫公司答辩称：一、天猫公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，其既非涉案商品信息的发布者，也未实施生产、销售、许诺销售等直接侵害原告商标权的行为。

天猫公司系网络服务平台，天猫商城仅为用户物色交易对象，并就货物或服务的交易进行协商的场所，天猫公司未实施或参与信息发布行为，所有信息均是由平台上的卖家上传。

二、原告针对天猫公司的诉请无事实和法律依据。

首先，天猫公司已尽到了事前提醒注意义务。

在商户入驻前，要求商户填写身份信息，并对商户身份进行审核，同时，天猫公司在《服务协议》中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布及销售侵犯他人知识产权的商品，尽到了事前提醒注意义务。

其次，天猫公司作为网络交易平台提供者所承担的义务应与其民事行为能力、民事责任能力相匹配，不应超出天猫公司的管理能力和技术能力。

目前，天猫网上拥有海量的商家和商品，加上信息流动的即时性，要求天猫公司对网络环境中数量如此巨大且不断变动的所有交易信息的真实性、准确性及合法性进行事先审查，从客观上和技术上均不具有可操作性。

同时，我国相关立法也规定网络交易平台服务提供者无“事前审查义务”，为网络交易平台服务提供者设置了“避风港”原则，以此为我国互联网产业的发展提供宽松的政策环境。

三、天猫公司收到起诉材料后，及时检查了案涉店铺，确认案涉侵权链接诉前已经移除，采取了必要措施，尽到事后注意义务。

综上，请求法院驳回原告对天猫公司的诉讼请求。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告系第13055691号“”注册商标专用权人。

该商标注册有效期限自2014年12月14日至2024年12月13日止，核定使用商品为第30类：咖啡、巧克力饮料、茶、茶饮料、饼干、谷粉制食品、由碎谷、干果和坚果制的早餐食品；

粥；

谷类制品等。

2013年9月起原告对其生产的“猴姑酥性饼干”、“江中猴姑饮料”产品，通过在河北卫视、中央一套、中央八套、广东珠江台、天津卫视、浙江卫视、北京卫视、河南卫视、广西电视台、云南卫视、东南卫视等多家电视媒体陆续投放广告，提高该些产品品牌的知名度。

原告系第19668453号“米稀”注册商标专用权人，核定使用的商品为第30类的咖啡、茶、茶饮料、糖、蜂蜜、饼干、面包、糕点、燕麦片、燕麦粥、以谷物为主的零食小吃、即食玉米片、木斯里麦片（由生燕麦、干果和坚果制的早餐食品）；

燕麦食品、以米为主的零食小吃、豆粉、谷类制品、调味品、方便米饭、高蛋白谷物条、面条、食用面筋、冰淇淋、酵母、食品用香料（含醚香料和香精油除外）、家用嫩牛剂、烹饪用谷蛋白添加剂、食用淀粉。

注册有效期限为2018年3月7日至2028年3月6日。

2016年10月起原告对其生产的“米稀”产品，通过在湖南卫视、中央八套、中央新闻频道、浙江卫视、北京卫视、江苏卫视等多家电视媒体陆续投放广告，提高该产品品牌的知名度。

2019年1月8日，金海波作为原告江中食疗公司的代理人在杂粮先生公司注册经营的天猫店铺“杂粮先生旗舰店”购买了一盒“猴菇米稀”产品，实付款49.9元。

2019年1月15日，金海波在浙江省台州市椒江区××路××号的菜鸟驿站领取前述商品包裹。

浙江省台州市东海公证处对上述领取包裹的行为进行了现场监督，并据此出具了（2019）浙台东证字第186号公证书，该公证书附了被诉产品的包装等相关照片。

该些图片表明：该产品生产日期为2018年12月23日；

产品外包装盒的正面左侧以特大字体突出标注“猴菇米稀”字样；

反面左上角以较大字体标注“猴菇米稀”字样，并标注“早餐米糊”、“生产商：河南省杂粮先生食品有限公司”字样。

原告江中食疗公司为此支付公证费1200元。

2019年4月8日，金海波作为原告江中食疗公司的代理人在杂粮先生公司注册经营的天猫店铺“益衡食品旗舰店”购买了一盒“猴菇米稀”产品，实付款39.6元。

2019年4月11日，金海波在浙江省台州市椒江区××街道××小区东门附近的菜鸟驿站领取前述商品包裹。

浙江省台州市东海公证处对上述领取包裹的行为进行了现场监督，并据此出具了（2019）浙台东证字第1062号公证书，该公证书附了被诉产品的包装等相关照片。

原告江中食疗公司为此支付公证费1200元。

庭审中，本院对（2019）浙台东证字第1062号公证书所附封存实物进行查看。

该产品包装注明生产日期为2019年1月19日。

产品外包装盒的正面正中央以特大字体突出标注“猴菇米稀”字样；

反面左上角以较大字体标注“猴菇米稀”字样，并标注“原味早餐米糊”、“生产商：河南省杂粮先生食品有限公司”字样。

杂粮先生公司确认其为上述两款被控侵权产品的生产、销售者。

杂粮先生公司销售的部分“猴菇米稀”产品售价为44.9元。

上述事实有原告江中食疗公司提供的第13055691号、第19668453商标注册证、广告合同公证书、（2019）浙台东证字第186号公证书、（2019）浙台东证字第1062号公证书、订单截图、公证费发票，被告杂粮先生公司提供的订单截图以及原、被告的庭审陈述等证据证实。

本院认为，江中食疗公司系第13055691号“”、第19668453号“米稀”注册商标专用权人，上述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

本案中，被告杂粮先生公司生产、销售的涉案产品包装盒正反两面以特大字体或较大字体突出标注的“猴菇米稀”，已经起到识别商品来源的使用，属于商标意义上的使用。

“猴菇”、“米稀”注册商标经过原告江中食疗公司的广泛宣传和长期使用，已经在相关公众中具有知名度，其已经与原告江中食疗公司建立起紧密联系，应当受到较强的保护。

被诉侵权产品包装盒显示的“猴菇米稀”标识，其中的“猴菇”与原告第13055691号“”标识读音相同，文字较为相似；

“米稀”与原告第19668453号“米稀”文字一致，读音相同。

结合原告主张权利的商标具有较高知名度，上述被控侵权标识“猴菇米稀”与原告主张权利的两个商标构成近似商标。

被控侵权标识所宣传的商品系早餐米糊，属于原告江中食疗公司第13055691号、第19668453号商标核定使用的商品范围。

案涉产品非原告生产或授权生产，故案涉产品系侵害原告江中食疗公司第13055691号、第19668453号注册商标专用权的产品。

杂粮先生公司未经原告许可，在相同商品上使用与原告注册商标近似的商标，容易导致消费者的混淆，侵害了原告第13055691号、第19668453号注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，江中食疗公司主张适用法定赔偿，本院将综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、江中食疗公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1、江中食疗公司主张权利的商标具有较高知名度；

2、本案中共有两款产品侵害原告案涉商标权，杂粮先生公司系该两款侵权产品的生产者；

3、根据原告的主张，本案支持的判赔金额及于杂粮先生公司生产、销售的该两款全部侵权产品应承担的赔偿责任；

4、江中食疗公司为维权委托律师出庭并支付公证费2400元。

鉴于原告已明确放弃针对天猫公司的诉请，故关于天猫公司的责任，本院不再评判。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告河南省杂粮先生食品有限公司立即停止侵害原告第13055691号、第19668453号注册商标专用权的行为；

二、被告河南省杂粮先生食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失（含合理费用）100000元；

三、驳回原告江西江中食疗科技有限公司其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2900元，由原告江西江中食疗科技有限公司负担967元，被告河南省杂粮先生食品有限公司负担1933元。

财产保全申请费2020元，由被告河南省杂粮先生食品有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。