广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤03刑终1597号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

上诉人（原审被告人）胡某，男，1985年7月出生，汉族，小学文化，湖南省人，户籍地址湖南省。

因涉嫌假冒注册商标罪于2019年4月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。

现押于深圳市龙岗区看守所。

辩护人唐源，广东际唐律师事务所律师。

深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人胡某犯假冒注册商标罪，于2020年3月17日作出（2019）粤0307刑初4733号刑事判决书。

宣判后，原审被告人胡某不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，于2020年11月27日公开开庭进行了审理，深圳市人民检察院检察员陈祥温出庭支持公诉，上诉人胡某及其辩护人唐源，到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原审判决认定：第15****77号商标、第15****70号立体商标、第18****18号商标、第8****43号商标、第15****69号商标、第36***95号商标的注册人均系***宝有限公司，核定使用商品均为第14类，包括珠宝首饰、手表等；

第71***4号商标、第Ｇ8***48号商标的注册人均系***国际有限公司，核定使用商品均为第14类，包括手镯、手表、戒指、项链等；

第90***13号商标的注册人是历**有限公司，核定使用商品为第14类，包括项链（首饰）等。

上述注册商标均在有效期内。

2017年12月以来，原审被告人胡某为牟取非法利益，注册成立深圳市***饰品有限公司（一人有限公司），在没有取得注册商标权利人许可的情况下，非法加工假冒上述注册商标的饰品。

原审被告人胡某接受客户订单并利用客户提供的模具，组织工人在深圳市龙岗区公司车间内，通过抛光、镶石等工艺加工生产珠宝首饰半成品，而后另找他人刻上注册商标标识，后再将成品交付给委托人，从中赚取费用。

2019年4月24日，公安民警接报后前往上述地点抓获原审被告人胡某等人，现场缴获假冒上述注册商标的首饰310件（对），同时缴获模具、打磨碟、戒指棒和钳子等作案工具一批。

按被侵权产品的市场中间价计算，上述假冒产品共计价值6218950元人民币。

据此，原审法院认为，原审被告人胡某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

关于非法经营数额的计算问题，依照法律和司法解释的相关规定，对尚未销售的假冒产品，能够查明其标价或实际销售价格的，应当按照标价或实际销售价格计算货值，不能查清的按被侵权产品的市场中间价计算。

本案中，原审被告人胡某的妻子在侦查阶段向侦查机关提交了一份《货品出货单》，用于证明涉案假冒产品的实际销售价格及其计算方法。

原审法院认为该《货品出货单》系由与原审被告人有亲属关系的人在案发后自行提供，其真实性无法确定，且记载的产品型号也与现场缴获产品不能形成对应关系，也不能证明现场缴获产品的标价或实际销售价格，不能作为定案的根据；

除此之外，原审被告人胡某对现场缴获产品销售价格及其计算方法作出的供述并无其他证据予以佐证。

在庭审时，原审被告人胡某对侦查人员根据其本人供述得出的计算结果也不予认可。

在无法查清其标价或实际销售价格的情况下，按被侵权产品的市场中间价计算假冒产品的货值符合法律和司法解释的规定。

公诉机关提供的价格认证报告系由侦查机关委托国家规定的价格认证机构依法作出，程序合法，所得结论可能与实际销售价格存在差距，但依法并无不当，应予采信。

据此，原审法院支持公诉机关关于本案非法经营数额为人民币6218950元的指控，对关于本案非法经营数额为人民币345418.07元的另一指控意见不予采信。

对原审被告人及其辩护人提出仅收取加工费的辩解辩护意见，原审法院认为原审被告人实施的是一个完整的假冒注册商标行为，无论其获利方式与数额如何，均无碍认定其构成指控的犯罪；

再者，如上所述，因其加工费数额无法确定，且该加工费的性质既非非法经营数额也不属违法所得，对确定原审被告人的行为性质和判断是否情节特别严重并无实际意义，仅可作为量刑时参考。

综上，对原审被告人及其辩护人关于涉案金额的辩解、辩护意见均不予采纳。

鉴于原审被告人胡某系初犯，且归案后能够如实供述其主要犯罪事实，认罪态度较好，有坦白情节，依法可从轻处罚。

公诉机关出具的量刑建议合理，予以采纳。

现场缴获的假冒产品与作案工具，依法均应予没收。

为维护国家的知识产权管理制度，保护注册商标权利人的合法权益不受侵犯，打击犯罪，根据原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合其归案后的认罪态度，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、原审被告人胡某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3110000元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月24日起至2023年4月23日止。

罚金应于判决生效之日起三个月内缴纳。

）二、扣押在案的假冒产品310件（对）和模具、打磨碟、戒指棒、钳子等作案工具（详见扣押清单），均予没收处理。

宣判后，上诉人胡某及其辩护人提出：一、涉案非法经营数额应以查明的实际售价来认定，原审法院认定事实错误。

二、原审法院对上诉人的量刑和罚金过高。

三、涉案物品真伪鉴定及价格认定程序违法。

四、涉案第15****69号、第15****70号立体商标已于2019年7月被国家知识产权局商评委作出无效宣告裁定，宣告无效。

二审另查明，涉案第15****69号、第15****70号立体商标已于2019年7月被国家知识产权局商评委作出无效宣告裁定。

现场查扣涉嫌假冒注册商标的首饰中有278个属于前述被无效立体商标的商品，对应价格认定结论书（深圳市龙岗区价格认证中心出具）中的金额共计377.09万元，该价格认定结论书中的总金额扣减377.09万元后，剩余金额为2448050元（对应假冒首饰为32件）。

本院查明的其他事实与原审认定的犯罪事实一致。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，本院对原审采信的证据和认定的该部分事实予以确认。

本院认为,上诉人胡某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成了假冒注册商标罪，应依法予以惩处。

关于非法经营数额的问题。

涉案的《货品出货单》系上诉人的家人在案发后自行提供，所载的货品名称与现场查扣的假冒首饰不能形成对应关系，且未标注假冒的注册商标信息，其真实性、关联性均无法确定。

上诉人胡某亦供述只收取客人的加工费，不清楚现场查扣假冒首饰的市场销售价格。

依照法律和司法解释的相关规定，对尚未销售的假冒产品，能够查明其标价或实际销售价格的，应当按照标价或实际销售价格计算货值，不能查清的按被侵权产品的市场中间价计算。

在无法查清涉案假冒首饰的实际销售价格时，原审法院采信法定价格认证机构以被侵权商品的市场中间价格作出的评估意见符合法律规定，并无不妥。

关于涉案首饰真伪认定的问题。

经查，上诉人胡某系在未经注册商标所有人授权或许可的情况下，在涉案首饰上假冒他人注册商标，涉案首饰并非正品。

商标权利人知悉其商品及商标中所蕴含的技术手段，具备专业性，其出具的鉴定意见亦与前述事实相符。

原审法院结合相关证据对此作出的认定符合法律规定，并无不当。

综上，原审判决定罪准确，审判程序合法，因二审新证据导致原审判决非法经营数额认定有误、量刑不当，本院依法予以改判。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307刑初4733号刑事判决第一项中对被告人胡某的定罪部分。

二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307刑初4733号刑事判决第一项中对被告人胡某的量刑部分。

三、撤销深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307刑初4733号刑事判决第二项。

四、上诉人胡某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月24日起至2022年10月23日止），并处罚金人民币123万元。

五、扣押在案的假冒产品32件（对）和模具、打磨碟、戒指棒、钳子等作案工具（详见扣押清单），均予没收处理。

本判决为终审判决。

审判长　　丘庆均审判员　　潘　亮审判员　　应　连二〇二〇年十二月九日书记员　　余炀炀附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百一十三条假冒注册商标罪未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。