山东省临沂市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鲁13刑终710号原公诉机关山东省沂水县人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘晓伟（曾用名刘贝贝），男，1991年1月24日出生于临沂市罗庄区，汉族，初中文化，住临沂市罗庄区。

2019年12月26日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，2020年1月9日被取保候审，同年10月26日被决定逮捕。

现押于沂水县看守所。

辩护人李峻，山东宇澄律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）刘涛（曾用名刘镇洲），男，1990年4月28日出生于临沂市罗庄区，汉族，中专文化，住临沂市罗庄区。

2020年3月23日因涉嫌犯假冒注册商标罪被取保候审。

辩护人高强（高延强），山东品众元律师事务所律师。

原审被告人高飞，男，1977年9月7日出生于江苏省沭阳县，汉族，小学文化，江苏沭阳传智专修学院新校区建设项目采购人员，住江苏省沭阳县。

2019年12月25日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，2020年1月9日被取保候审。

山东省沂水县人民法院审理沂水县人民检察院指控原审被告人刘晓伟、高飞、刘涛犯假冒注册商标罪一案，于二Ｏ二Ｏ年十月十五日作出（2020）鲁1323刑初383号刑事判决。

原审被告人刘晓伟、刘涛不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2019年7月，被告人高飞未经“马可波罗”注册商标所有人许可或授权，而与被告人刘晓伟签订买卖合同。

并经该公司销售经理被告人刘涛同意，授权该公司（临沂程宇陶瓷有限公司）生产“马可玻罗”牌瓷砖400000片。

截止2019年8月12日被公安机关查获，该公司共生产“马可玻罗”牌瓷砖共计18995箱（8片／箱）151960片，按被告人刘晓伟与被告人高飞商定4.34元／片的价格，价值659506.4元，按被告人刘涛安排生产的该批瓷砖出厂价为2.75元／片至2.95元／片，价值400000余元。

除被告人高飞已提取的15011箱（8片／箱）120088片，剩余3984箱（8片／箱）31872片已被扣押。

经检验，临沂程宇陶瓷有限公司生产的“马可玻罗”瓷砖所使用的商品标识与广东唯美陶瓷有限公司的第13219321号商标注册证上的商标构成相同。

案发后，被告人高飞主动投案，被告人刘晓伟、刘涛经电话传唤到案；

被告人刘晓伟已上交至公安机关违法所得10万元；

案件审理过程中，被告人刘涛上缴违法所得30万元。

上述事实有经原审庭审举证、质证的证据如下：1、书证（1）商标注册证、非授权证明等书证证实，“马可波罗”商标的注册人为广东唯美陶瓷有限公司，高飞非该公司授权的经销商。

（2）授权协议书证实，高飞与临沂程宇陶瓷有限公司签订授权协议书，约定高飞授权临沂程宇陶瓷有限公司在临沂地区生产，全国地区销售“马可玻罗”瓷砖品牌内墙砖（瓷片）系列。

江苏华轩建设工程有限公司（已盖章）与临沂程宇陶瓷有限公司签订授权协议书。

（3）加工协议证实，2019年6月28日，高飞（身份证号32082319********）授权加工30×60内墙砖“马可玻罗瓷砖”包装，纸箱为客户本人自己提供。

（4）用款申请单、企业网银转账日志、转账电子回单证实，江苏华轩公司申请向临沂程宇陶瓷公司汇款共计716392.24元。

（5）程宇陶瓷公司发货通知单、销售出库单、明细分类账、记账凭证、发票等一宗。

（6）刘涛提供授权协议书证实，江苏华轩建设工程有限公司（盖公章）授权临沂陶瓷有限公司2019年6月29日至同年10月10日期间在临沂地区生产、全国地区销售马可玻罗瓷砖品牌内墙砖。

约定华轩公司提供纸箱。

（附2019年6月28日加工协议，含“马可玻罗瓷砖”包装图样，高飞签字、手印及身份证复印件）（7）高飞与刘晓伟微信聊天记录截屏证实，刘晓伟在微信上与高飞约定交付货款等事宜。

程宇陶瓷信合公户行号：402473001486。

2019年9月24日，刘晓伟声称厂里经理向高飞索要20万元，高飞称程宇陶瓷色差严重，其损失严重。

（8）刘晓伟与刘涛微信聊天记录证实2019年6月21日刘晓伟将原版马可波罗瓷砖及设计版马可玻罗瓷砖图样发送给刘涛，2019年6月22日刘涛同意刘晓伟纸箱格式。

（9）程宇陶瓷公司生产“马可玻罗”瓷砖外包装纸箱图片证实马可玻罗瓷砖包装纸箱中，共有两面有“马可玻罗瓷砖”标识。

（10）扣押决定书、扣押清单证实侦查机关于2019年8月12日对临沂程宇陶瓷有限公司3984包（规格：8片／包）“马可玻罗”牌瓷砖进行扣押；

2019年12月25日，扣押高飞华为Ｐ30ｐｒｏ蓝色手机一部（灰白色手机壳）；

2019年12月30日，扣押刘晓伟华为黑色智能手机一部（号码×××66）、苹果黑色智能手机一部（号码139××××****）；

2020年1月9日，扣押刘晓伟违法所得十万元。

2、鉴定意见等相关材料一宗证实，经鉴定：鉴定专家组研究分析了第13219321号商标注册证上的商标，并将临沂程宇陶瓷有限公司生产的马可玻罗瓷砖所使用的商品标识与第13219321号商标注册证上的商标进行了比对分析后认为：临沂程宇陶瓷有限公司生产的“马可玻罗”瓷砖所使用的商品标识与第13219321号商标注册证上的商标构成相同。

3、被告人供述（1）被告人高飞的供述，我来投案自首，因为我签了授权书，授权临沂的程宇陶瓷有限公司生产“马可玻罗”牌的瓷砖。

我在我堂弟高某的公司干活，负责帮助给工地采购一些建筑材料。

我们的工地在江苏省沭阳县南城区，一个叫“宿迁传智专修学院”的建筑工程。

2019年6月份，刘晓伟来我那个工地推销瓷砖我们才认识的。

“马可玻罗”瓷砖授权协议书是刘晓伟给我的，刘晓伟跑到我们那个工地上让我签的。

当时刘晓伟拿着好几份打印好的授权协议书找到我，告诉我只要我在上面签字，才能给我们生产瓷砖，我没在意按照刘晓伟要求签上了，刘晓伟还要了我一份身份证复印件，我也给他了。

当时刘晓伟推荐一款“冠军圣典”的牌子，我说我没听说过这个牌子。

然后我跟他们说我想要马可波罗瓷砖，问他们有没有这个牌子，他们说有，什么牌子的都有。

我还跟他们谈的价格。

关于协议书的内容我就简单看了一下，大体内容就是书面协议书。

签字时，刘晓伟让我把“马可玻罗瓷砖”这几个字写上，因为我文化水平低，刘晓伟就把字写出来，我照着写上去。

刘晓伟还让我把“甲方提供纸箱”这几个字写上去，我签字后刘晓伟让我盖章，我就去工地资料室盖章了，自己盖的。

这个商标是刘晓伟他们自己弄的，后来他排好版之后就把图片发给了我，我跟他们说要跟真的一样，刘晓伟说不能一样，然后说他的那个商标上有点跟真的“马可波罗”不一样，我记得他当时在商标拐角有点差别，就是一个拐角朝上一个朝下，具体我也说不上来。

我就同意了他的那个排版。

（2）被告人刘晓伟的供述，2019年6月份我跟高飞通过微信联系的，他先问我公司产品质量怎么样，接着问我这种颜色的瓷砖可以做吧，然后给我发了一块样本，我接着去公司产品工艺室，他们说可以做，我就和高飞沟通并通过手机联系初步定好价格，我们公司要求高飞给我们一份授权协议书，我通过导航开车去的江苏宝应县。

在一个饭店碰面，高飞给了我一份授权书，授权我们公司给他生产“马可玻罗瓷砖”外包装纸箱，我就拿着授权书和高飞通过微信发给我“马可玻罗瓷砖”的包装图案回公司。

我按照纸箱子上的那个样式找了一个专门设计这种商标的地方就做出了一个“马可玻罗”品牌样式的纸箱子，这个样式的纸箱子跟原版的纸箱上的商标只有一点差别，就是把原来的那个波浪的“波”改成了玻璃的“玻”。

我拿到这个设计方案之后，就把方案发给了高飞和我们的经理刘涛，高飞觉得可以，刘涛也同意这个设计，于是最后这个纸箱的外包装的样式就定下来了。

我们在要求高飞签订授权协议书的时候，没有核实他的授权资质。

（3）被告人刘涛的供述，我们公司销售的“马可玻罗”牌瓷砖不是我们公司的品牌。

这个是刘晓伟跟江苏的一个叫高飞的人谈的业务，是给江苏一个工地上生产的，我们有那个叫高飞的人的授权书，然后我们就给他们生产了这些“马可玻罗”牌瓷砖。

刚开始时，刘晓伟说他谈了一个大订单，是江苏一个工地上的，瓷砖的数量很大，要货的人叫高飞。

他们那个工地指定要的品牌就是“马可波罗”牌的瓷砖。

我干瓷砖生意这么多年，知道“马可波罗”瓷砖是正规的品牌，我们公司没有这个品牌的生产经营许可是不能生产这个品牌的瓷砖的。

后来刘晓伟又跟我沟通了很多次，我知道现在瓷砖品牌管的还是很严格的，有很多企业因为生产授权的问题出事的。

后来刘晓伟就说那个要砖的工地可以提供授权，还说要砖的高飞是“马可波罗”在当地的经销商，在当地关系很硬，与马可波罗公司的关系都很好，让我放心。

后来刘晓伟又跟我提议修改商标的标识等，我还是没有立即同意，我就是觉得这里面的商标是有问题的。

后来刘晓伟让我拖急眼了，他最后跟我说只要我同意这批订单，订货的工地可以出任何正规授权手续。

刘晓伟说对方都是经销商了，最后我也是让刘晓伟催的急眼了，就同意了他的提议。

就同意让公司给刘晓伟生产那些瓷砖了。

后来刘晓伟也拿来了高飞给他的授权生产手续，但是他自己心里有鬼，觉得不放心，就改了商标的标识。

这个授权协议是我们公司的通用文书。

刘晓伟通过微信发过这个授权协议的草稿给我看过，那个协议的草稿上表达的大体意思是对方授权我们生产瓷砖，对方提供包装用的纸箱，我们只负责瓷砖的生产，如果后期因为商标出现法律问题，责任与我们厂子无关。

我当时看了这个协议草稿，也同意了刘晓伟的提议。

修改后的“马可玻罗”瓷砖商标刘晓伟通过微信给我看过，也就是他跟我说授权的时候看的。

我当时看了他的这个商标的设计，跟原来商标的样式基本上是一样的，就是改变了其中的一个字，就是把“波”字改成了“玻”，我记得当时那个波浪的波的三点水有些连笔，跟改了之后的玻很像。

4、证人证言（1）证人高某的证言，我们从临沂程宇陶瓷公司采购过一批瓷砖，与这个公司签订了瓷砖购买合同，合同是2019年7月10日签订，我们跟他们签订合同的时候是用江苏华轩建设公司名义签订并盖华轩公司公章，这笔业务是我一个叫高飞的堂哥去谈的。

合同也是高飞跟对方谈好后由我签字。

我们向程宇陶瓷公司要的是一种跟“马可波罗”瓷砖尺寸一样的瓷砖，外包装我没有要求，但是高飞跟我说这个瓷砖不是正规的马可波罗瓷砖，只是外包装非常接近。

这些瓷砖比真的马可波罗瓷砖便宜。

（2）证人殷某的证言，我临沂程宇陶瓷有限公司上班的，日常负责外包装纸箱联系。

2019年7月份，公司业务员刘晓伟微信联系说这边有个客户想做一个牌子外包装纸箱，我说得需要客户给咱公司授权书才可以给客户联系纸箱厂生产外包装纸箱，刘晓伟从微信给我发了个授权协议书和一个马可玻罗瓷砖外包装图案，我一看有了授权协议书我就联系之前合作过的“繁盛”纸箱厂一个姓方的工作人员，微信跟他沟通，把马可玻罗瓷砖外包装图案发给他看看纸箱能不能生产，他们说能生产，所以就定了差不多一万个纸箱。

我和繁盛纸箱订好后价格我不管，老板自己去算，我只负责定。

（出示授权书）这是刘晓伟微信发给我的授权协议书。

公司生产贴牌的时候除了客户授权书还需要注册商标证，这次是我们疏忽了，以为领导把手续都弄好了。

（3）证人刘某、陈某、李某、王某、惠某等人的证言附卷。

5、辨认笔录证实，2019年12月9日侦查人员组织刘晓伟从12张不同成年男性照片中对江苏客户高飞进行辨认，经辨认，7号照片为与其签订马可玻罗瓷砖授权协议书的高飞照片。

6、到案经过、受案登记表、立案决定书、电子档案、无违法犯罪记录证明、户籍证明信均附卷。

原审法院认为，被告人刘晓伟、高飞、刘涛未经注册商标所有人认可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪，应予惩处。

关于被告人刘涛行为的定性问题，被告人刘涛作为该公司的销售经理，对刘晓伟假冒注册商标一事知情，且刘晓伟曾将自行设计的“马可玻罗”排版发送给刘涛，根据书证、被告人供述等可认定其主观上系明知。

关于主从犯的问题，本案中，三人系共同犯罪，各自行为都系假冒注册商标的一个重要环节，不宜区分主从犯。

综合三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定对被告人刘涛、高飞适用缓刑。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，以被告人刘晓伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。

被告人高飞犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。

被告人刘涛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。

被告人刘晓伟缴纳的违法所得十万元，被告人刘涛缴纳的违法所得三十万元，予以没收，上缴国库；

扣押在案的3984箱（8片/箱）“马可玻罗”牌瓷砖，由扣押机关依法处理。

宣判后，原审被告人刘晓伟不服，以“原审量刑重，愿意缴纳罚金，希望能适用缓刑”为由提出上诉。

其辩护人提出“一审法院量刑过重，刘晓伟系初犯、偶犯、经公安机关电话通知即主动归案，归案后如实坦白罪行，建议对其适用缓刑”的辩护意见。

原审被告人刘涛不服，以“量刑重。

我对法律不了解，我也不想犯罪”为由提出上诉。

其辩护人提出“1、“马可玻罗”和“马可波罗”是近似商标，不是相同商标，二者文字存在明显差异，依法属于民事侵权，不构成刑事犯罪；

2、刘涛同意使用涉案商标具备一定合同依据，现证明刘涛具有刑法上的主观故意的证据不足、事实不清，不构成假冒注册商标罪；

3、指控刘晓伟与刘涛共谋的证据不足、事实不清，共犯是否成立存疑；

4、刘涛构成自首”的辩护意见。

经二审审理查明的事实和确认的证据与一审相同。

本院认为，上诉人刘晓伟、刘涛与原审被告人高飞未经注册商标所有人认可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。

依法应予惩处。

关于上诉人刘涛的辩护人所提“马可玻罗和马可波罗是近似商标，不是相同商标，二者文字存在明显差异，依法属于民事侵权，不构成刑事犯罪”的辩护意见，经审理认为，虽然“马可玻罗”和“马可波罗”在文字上有差异，但本案所查扣的“马可玻罗”的商品标识完全仿照广东唯美陶瓷有限公司“马可波罗”商标标识（第13219321号商品注册证上的商标），并经相关鉴定部门鉴定该商标标识与广东唯美陶瓷有限公司第13219321号商品注册证上的商标构成相同，且非法经营的数额达成情节特别严重，故上诉人假冒他人注册商标从事经营活动的行为构成刑事犯罪。

辩护人所提上述意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人刘涛的辩护人所提“刘涛同意使用涉案商标具备一定合同依据，现证明刘涛具有刑法上的主观故意的证据不足、事实不清，不构成假冒注册商标罪；

指控刘晓伟与刘涛共谋的证据不足、事实不清，共犯是否成立存疑”的辩护意见，经审理认为，上诉人刘涛系从事瓷砖销售的人员，其知道“马可波罗”瓷砖商标的存在，也对上诉人刘晓伟假冒商标的行为知情，明知合同违法，仍根据合同进行生产，不能从客观上改变其假冒注册商标的事实，其行为构成假冒注册商标罪，其与上诉人刘晓伟的行为共同致该假冒注册商标犯罪的实施，系共同犯罪，故辩护人所提上述意见不能成立，本院不予采纳。

但该假冒注册商标的行为系刘晓伟先行积极联系实施，对于本案的发生及所起作用应大于上诉人刘涛。

关于上诉人刘涛的辩护人所提“刘涛构成自首”的辩护意见，经审理认为，根据发破案经过及公安机关对刘晓伟和刘涛的询问和讯问笔录，在公安机关对该二人采取强制措施之前，该二人已到公安机关供述了主要犯罪事实，且供述稳定，故该二上诉人的行为均构成自首，故辩护人所提上述意见成立，本院不予采纳。

关于上诉人刘晓伟所提“原审量刑重，愿意缴纳罚金，希望能适用缓刑”的上诉理由及其辩护人所提“一审法院量刑过重，刘晓伟系初犯、偶犯、经公安机关电话通知即主动归案，归案后如实坦白罪行，建议对其适用缓刑”的辩护意见。

上诉人刘涛所提“量刑重”的上诉理由，经审理认为，鉴于上诉人刘晓伟有自首情节，二审期间缴纳罚金，可对其减轻处罚，并适用缓刑，应于判决生效后十日内到其住所地司法局接受社区矫正。

在此期间，应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。

上诉人刘涛有自首情节，综合全案可对其减轻处罚。

故上述上诉理由及辩护意见本院均予以采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，认定系共同犯罪，未引用第二十五条不当，未认定刘晓伟、刘涛的行为构成自首导致量刑不当，本院均予纠正。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省沂水县人民法院（2020）鲁1323刑初383号刑事判决第一项中关于被告人高飞的定罪量刑和第二项，即“被告人高飞犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。

被告人刘晓伟缴纳的违法所得十万元，被告人刘涛缴纳的违法所得三十万元，予以没收，上缴国库；

扣押在案的3984箱（8片/箱）“马可玻罗”牌瓷砖，由扣押机关依法处理”。

二、撤销山东省沂水县人民法院（2020）鲁1323刑初383号刑事判决第一项中关于被告人刘晓伟、刘涛的定罪量刑，即“被告人刘晓伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。

被告人刘涛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元”。

三、上诉人刘晓伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（罚金已缴纳；

缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算）。

四、上诉人刘涛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币八万元（罚金已缴纳；

缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算）。

本判决为终审判决。