河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终255号 上诉人（一审原告）：夏顺贵，男，汉族，1965年6月3日出生，住浙江省台州市黄岩区。

委托诉讼代理人：王优飞，浙江优飞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李双，浙江优飞律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：王利坤，男，汉族，1982年10月6日出生，住河北省邢台市平乡县。

被上诉人（一审被告）：杨建，男，汉族，1987年2月19日出生，住河北省邢台市平乡县。

被上诉人（一审被告）：平乡县恒屹儿童玩具厂，经营地址：河北省邢台市平乡县田付村乡杨周天村。

经营者：杨建，男，汉族，1987年2月19日出生，住河北省邢台市平乡县。

上诉人夏顺贵因与被上诉人王利坤、杨建、平乡县恒屹儿童玩具厂侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01知民初248号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。

上诉人夏顺贵的委托诉讼代理人王优飞、被上诉人王利坤、被上诉人平乡县恒屹儿童玩具厂经营者杨建到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

夏顺贵上诉请求：一、依法撤销一审判决并依法改判支持夏顺贵的诉讼请求；

二、一审、二审诉讼费由王利坤、杨建、平乡县恒屹儿童玩具厂负担。

事实及理由：一、一审判决未全部罗列夏顺贵提供的证据，隐去了夏顺贵提供的证明杨建、平乡县恒屹儿童玩具厂制造、销售、许诺销售涉案侵权产品的重要证据，且一审未对上述证据进行认定，程序违法。

一审判决书中仅罗列了夏顺贵提供的7组证据，但对于夏顺贵一审提供的微信聊天记录、微信朋友圈截图、支付宝截图、夏顺贵调取的“136××××0758”支付宝账户基本情况的证据均只字未提。

上述证据夏顺贵在一审举证期限内均已提供证据材料正副本，且一审庭审中均进行了举证。

一审判决书中直接隐去上述夏顺贵的重要证据，且未对夏顺贵的上述证据进行认定径直作出事实认定，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。

审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，程序严重违法。

二、一审认定“原告夏顺贵主张判被告杨建、平乡县恒屹儿童玩具厂立即停止制造侵犯原告涉案外观设计专利权的产品，销毁制造侵权产品的模具并销毁库存的侵权产品，但未提供证据证明两被告制造涉案侵权产品以及涉案侵权产品的库存情况，此项诉求缺乏事实依据，亦缺乏法律依据”该认定事实认定错误，法律适用不当。

首先，根据夏顺贵一审提供的证据，足以认定杨建存在销售、许诺销售涉案侵权产品的事实。

本案夏顺贵一审提供了（2018）浙02民初1669号案件中王利坤提供的微信聊天记录、微信朋友圈截图、支付宝截图以及夏顺贵至支付宝公司调取的“136××××0758”支付宝账户的基本情况。

在夏顺贵提供的微信朋友圈截图中，微信名称为“魔斯卡-杨”、手机号为136××××0758的微信账户在朋友圈中发文：魔斯卡Ｈ-918，Ｈ-958摇摆车，活动价格，一件五台，量大优惠更多。

魔斯卡／ｍｏｓｉｋａ.ｍｉｎｉ滑行车扭扭车。

发文后均附有涉案侵权产品的图片。

结合夏顺贵提供的微信聊天记录、王利坤向“魔斯卡婴童用品”支付款项的支付宝截图以及夏顺贵调取名称为魔斯卡婴童用品、绑定手机号“136××××0758”支付宝账户使用人为杨建、杨建系18171408号“魔斯卡”商标的专用权人、夏顺贵购买公证的侵权产品上存在“ｍｏｓｉｋａ”标志，上述证据已经形成完整的证据链，足以证明杨建向王利坤销售涉案侵权产品的事实，并存在许诺销售涉案侵权产品的事实。

其次，根据夏顺贵一审提供的证据，足以认定杨建、平乡县恒屹儿童玩具厂存在制造涉案侵权产品的事实。

夏顺贵一审提供的微信朋友圈中，微信名称为“魔斯卡-杨”、手机号为136××××0758的微信账户在朋友圈中发文：魔斯卡Ｈ-918，Ｈ-958……杨周天急招童车女组装工，活干净，简单易学，电话：136××××0758／微……魔斯卡／ｍｏｓｉｋａ……杨建系平乡县恒屹儿童玩具厂的经营者，平乡县恒屹儿童玩具厂的经营范围为儿童玩具加工、销售。

而本案夏顺贵购买公证的侵权产品上存在“ｍｏｓｉｋａ”标志。

上述证据足以证明杨建、平乡县恒屹儿童玩具厂共同制造涉案侵权产品，并在侵权产品上标志与杨建的商标“魔斯卡”同拼音的“ｍｏｓｉｋａ”标识，随后开展涉案侵权产品的销售、许诺销售活动。

再次，根据王利坤的销售数量，可知杨建、平乡县恒屹儿童玩具厂制造涉案侵权产品数量巨大，根据日常生活经验及常理可推定杨建、平乡县恒屹儿童玩具厂存在大量的库存侵权产品，且一审庭审过程中杨建当庭承认其有发布过朋友圈。

王利坤答辩称，一、我不是生产厂家，只是淘宝卖家。

此款产品2018年5月16日已经下架，库存已经退回厂家。

二、我不知道该产品侵权，否则不会销售。

三、只销售200多件产品，减去人工成本，我是赔钱的也属于受害者。

四、夏顺贵及公司主要做线下销售，通过数据查询，其网店销量并无明显减少，因我造成的损失不大。

杨建及平乡县恒屹儿童玩具厂答辩称，我方没有制造生产这款玩具，夏顺贵上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

二、我方商标与本案无关，夏顺贵及王利坤提供的聊天记录与本案无关。

夏顺贵向一审法院起诉称：一、判令王利坤立即停止销售、许诺销售侵犯夏顺贵ＺＬ20153011××××.1外观设计专利权的产品，销毁库存的侵权产品；

二、判令杨建、平乡县恒屹儿童玩具厂立即停止制造、销售、许诺销售侵犯夏顺贵ＺＬ20153011××××.1外观设计专利权的产品，销毁制造侵权产品的模具，并销毁库存的侵权产品；

三、判令王利坤、杨建、平乡县恒屹儿童玩具厂共同赔偿夏顺贵经济损失30万元（包括夏顺贵为制止侵权所支付的合理开支）；

四、本案诉讼费用由王利坤、杨建、平乡县恒屹儿童玩具厂承担。

一审法院查明，夏顺贵设计的“儿童扭扭车”外观设计专利，专利号为ＺＬ20153011××××.1，专利申请日为2015年4月28日，专利权人为夏顺贵，授权公告日为2015年9月2日。

该外观设计图片或照片包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图。

国家知识产权局于2016年1月21日完成的《外观设计专利权评价报告》记载，初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

浙江杭州金通专利事务所有限公司于2018年5月8日缴纳涉案专利年费135元。

平乡县恒屹儿童玩具厂成立于2015年9月30日，经营范围：儿童玩具加工、销售。

2018年5月8日，申请人浙江优飞律师事务所的委托代理人陈某向浙江省台州市正立公证处（以下简称公证处）申请对其签收货物的过程及收到的货物办理保全证据公证。

公证员于某、公证员助理章某对陈某收取上述货物的过程及收到的货物进行了保全，并对相关过程进行了拍照：一、当日到椒江区房屋北面一楼一快递取件点，由陈某向工作人员签收了一箱货物，肉眼观察该货物的外包装，未发现有打开过的痕迹，外包装贴有圆通快递单；

二、在公证员的监督下由陈某将上述包裹运至公证处；

三、在公证处，打开该包裹外包装，里面装有一辆扭扭车；

取扭扭车进行查看并拍照；

将上述拆封的货物装回原箱并加贴“浙江省台州市正立公证处”封条、物证标签。

该公证处于2018年5月18日出具（2018）浙台正证字第2080号公证书记载了上述事实，并证明该公证书所附十八张照片与实际情况相符，加贴封条的货物交由申请人保管。

2018年5月8日，浙江优飞律师事务所受夏顺贵委托，对商家在网上销售的一款扭扭车涉嫌侵犯夏顺贵的一款“儿童扭扭车”的外观设计专利权的事实进行调查取证，指派陈某向公证处申请对查看网上购物记录的过程以截图方式办理保全证据公证。

公证员于某、公证员助理章某和陈某于2018年5月8日，在公证处办公室，章某用公证处电脑接入互联网，打开浏览器并清除历史记录，根据申请人的要求，进行如下操作并对相关过程进行截图：一、在浏览器中输入网址“ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ”，进入淘宝网站首页；

二、点击截图02中的“登录”链接图标，进入相应页面；

三、点击截图04中的“密码登录”链接图标，进入相应页面，由陈某输入账号“151××××9959”及密码；

四、点击“登录”链接图标，进入相应页面；

五、点击截图07上方“我的淘宝”链接图标，跳出“已买到的宝贝，我的足迹”；

六、点击截图08“已买到的宝贝”链接图标，进入相应页面；

七、点击截图10中的订单号为155316095899443284栏下的“订单详情”链接图标，进入相应页面，该页面部分内容为“物流公司：圆通速递，运单号码：889354511553721356”；

八、点击截图14中所示的“新款儿童带音乐，静音轮扭扭车滑行车溜溜车宝宝助力车儿童三轮车”链接图标，进入相应页面；

九、点击截图16中的“进入店铺”链接图标，进入相应页面；

十、点击截图23中的“店铺：好乐美玩具厂家直销”链接图标，跳出该网店相关信息。

该公证处于2018年5月18日出具（2018）浙台正证字第2083号公证书记载了上述事实，并证明该公证书所附照片25张系现场截图打印所得，与实际情况相符。

该公证书所附第16张照片订单信息页面显示的部分内容“卖家信息供应商：好乐美玩具厂家直销，货品总价：88元”。

2018年5月25日，夏顺贵向公证处支付公证费1020元，发票备注“28678720”；

支付公证费1020元，发票备注“28678721”。

夏顺贵当庭提交了其证据4中的被诉侵权实物。

经当庭查验，该实物包装完好，当庭打开该纸箱，内装有红色扭扭车车体、方向盘及连接方向盘杆、装饰盖板、前轮、后轮等零部件，无任何纸质材料。

在法庭审理过程中，各方当事人将上述被控侵权产品的外观设计与涉案外观设计专利主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图进行了比对。

夏顺贵比对称，涉案外观设计专利区别于现有设计的设计特征，车身表面内低、外高、边缘外翘，前部左右脚踏处呈三角形的凸起。

车身前方上部呈圆滑三角形板状，后部呈椭圆形。

方向盘呈椭圆形，方向盘中间与车身连接部呈圆柱形，方向盘左右两边镂空，呈大半个圆形。

被控侵权产品主视图显示车身前低后高，上表面内低外高，车身前部上方呈圆滑的三角形板状，上置有方向盘，车身前方边缘处有三角形踏板凸起，车身底部设有一组小轮及一对大轮，车身底部后方设有一对大轮，该设计与涉案外观设计专利一致。

被控侵权产品俯视图显示，被控侵权产品方向盘呈椭圆形，左右两边的镂空呈大半个圆形，车身两端呈花生形，上述设计与涉案外观设计一致。

其设有音响键，但其音响键的设计不属于与现有设计的显著区别。

该音响键及灯光设计属于功能性设计，不应予以考虑，且该设计对于整体的视觉效果影响较小，不属于与涉案外观设计专利的显著区别。

被控侵权产品俯视图显示，车身的前方设有一组小轮及一对大轮，四轮通过类三角形的角架连接，车身底部后方设有一对大轮通过车轴连接，上述设计与涉案外观设计专利一致。

被控侵权产品的左视图显示，侵权产品车身表面内低外高，边缘外翘，前部左右脚踏处呈三角形凸起，车身前方上部凸起，该设计与涉案外观设计专利一致。

被控侵权产品的右视图显示车身表面内低外高，边缘外翘，前部左右两边呈三角形的脚踏凸起，车身前方上部凸起，该设计与涉案专利一致。

综上，被控侵权产品的设计与涉案专利相同构成侵权。

王利坤比对称，没有意见，涉案这款产品是从我店铺购买。

杨建、平乡县恒屹儿童玩具厂表示没有生产和销售过。

一审法院经比对确认，将夏顺贵提供的被诉侵权实物的外观设计与涉案外观设计专利主视图、仰视图、俯视图、左视图、右视图、后视图、立体图进行比对，被诉侵权实物的方向盘为椭圆形状，方向盘中央位置为一圆形结构，圆形结构两边为两个对称的不完整椭圆形镂空设计，与涉案外观设计专利立体图中方向盘显示的外观设计完全相同；

被诉侵权实物车体后部为两边翘起，中间凹陷的设计，车体后部整体构成一个不完整的椭圆形状，车体前部整体也为一个不完整的椭圆形状，车体中间设有一椭圆形盖板，与涉案外观设计专利俯视图显示的外观设计完全相同；

被诉侵权实物车体方向盘以下、脚踏板以上为圆滑的三角形块状结构，该结构两侧各有一对称的脚踏平台，与涉案外观设计专利主视图及立体图显示的外观设计完全相同；

被诉侵权实物车轮分为前后两个部分，后部车轮为一横梁连接的两个大轮，前部车轮为横梁连接的两个大轮与横梁连接的两个小轮通过一个结构将横梁连接，成为一个整体，与涉案外观设计专利主视图及后视图显示的外观设计完全相同。

不同之处为部分视图中的个别细节，但细节之处的区别，未导致整体视觉效果的改变。

综上，二者整体视觉效果无实质性差异，被诉侵权实物与涉案外观设计专利所呈现的外观设计构成近似。

一审法院认为，（一）夏顺贵依法取得“儿童扭扭车”外观设计专利权，目前该专利权处于有效法律状态，受法律保护。

（二）我国专利法及相关司法解释规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。

在本案中，王利坤对夏顺贵诉称其销售、许诺销售涉案被诉侵权产品的事实予以自认。

经当庭比对，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计构成近似。

王利坤未经夏顺贵授权许可，销售、许诺销售与夏顺贵外观设计专利近似的儿童扭扭车，侵害了夏顺贵涉案外观设计专利权，应当承担停止侵害、赔偿损失及合理开支等民事责任。

王利坤主张其为善意销售被诉产品，但其未提供合法来源的证据，一审法院对王利坤的该项抗辩主张不予采纳。

夏顺贵主张判令王利坤立即停止销售、许诺销售侵犯涉案外观设计专利权的产品、赔偿其经济损失及合理开支，符合法律规定，除赔偿数额需酌情确定外，一审法院均予以支持。

夏顺贵主张判杨建、平乡县恒屹儿童玩具厂立即停止制造侵犯原告涉案外观设计专利权的产品，销毁制造侵权产品的模具并销毁库存的侵权产品，但未提供证据证明杨建、平乡县恒屹儿童玩具厂制造涉案侵权产品以及涉案侵权产品的库存情况，此项诉求缺乏事实依据，亦缺乏法律依据，不予支持。

夏顺贵主张判令杨建、平乡县恒屹儿童玩具厂立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告涉案外观设计专利权的产品，销毁制造侵权产品的模具并销毁库存的侵权产品与王利坤共同赔偿夏顺贵经济损失及合理开支，以其提供的证据4中公证书所附的照片及实物显示一架红色扭扭车上方标签内容“mosika”，结合夏顺贵提供的“魔斯卡”商标检索结果，认定杨建、平乡县恒屹儿童玩具厂侵犯其外观设计专利权，但证据4中被诉侵权实物及包装均无与“魔斯卡”商标或杨建、平乡县恒屹儿童玩具厂相关的信息，夏顺贵仅以“mosika”与“魔斯卡”的发音相同主张杨建、平乡县恒屹儿童玩具厂侵犯其外观设计专利权，缺乏事实依据，一审法院不予支持。

（三）关于赔偿数额的确定，我国专利法规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

在本案中，夏顺贵未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失；

关于专利许可使用费，夏顺贵仅提供与其所属的好娃娃公司签订的专利实施许可合同，但未提供证据进一步证明专利许可使用费的实际支付情况。

一审法院根据涉案外观设计专利权的类型，王利坤的经营方式及规模，销售、许诺销售被诉侵权儿童扭扭车的价格、数量等事实及主观恶意程度，综合考量各相关因素，酌情确定王利坤赔偿夏顺贵经济损失及合理开支的数额共计2万元。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一项、第七项，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告王利坤立即停止销售、许诺销售侵犯原告夏顺贵“儿童扭扭车”外观设计专利权的产品；

二、被告王利坤于本判决生效后十日内赔偿原告夏顺贵经济损失及合理开支共计20000元；

三、驳回原告夏顺贵其他诉讼请求。

如果被告王利坤未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，原告夏顺贵负担5400元，被告王利坤负担400元。

本院二审庭审时，王利坤向本院提交了一组证据，包括：证据一、淘宝网站截图，证明目的为涉案被诉侵权产品已经下架；

证据二、王利坤称其妻子与杨建妻子关于进货的相关微信聊天记录和支付宝付款截图，证明目的为其不是生产厂家，只是淘宝卖家；

证据三、王利坤称其妻子与杨建妻子关于退货的相关微信聊天记录，证明目的为其已将库存全部退回生产厂家。

夏顺贵对上述证据质证称：一、对上述证据三性无异议，可以证明涉案被诉侵权产品是杨建、平乡县恒屹儿童玩具厂生产销售的。

二、该聊天记录包括涉案被诉侵权产品图片、价格、收款方式，也包括了质量问题的处理，可以证明王利坤向杨建、平乡县恒屹儿童玩具厂购买涉案被诉侵权产品的事实，相应款项也打到了杨建的支付宝账户。

三、对于库存退回厂家，因无法核实不予认可。

杨建、平乡县恒屹儿童玩具厂对上述证据质证称：一、聊天记录和我的截图不匹配，与我无关。

聊天主体身份不清楚，我们商标只是魔斯卡，没有用过英文的。

支付宝转账记录无法证明是购买什么产品的款项。

二、微信朋友圈截图我转发别人的朋友圈，我没有实质销售过。

三、新提交的证据中聊天记录与我无关，扭扭车的微信号与我无关，带有魔斯卡商标的是我的号。

在本院二审庭审中，一、经向夏顺贵委托诉讼代理人核实，其确认仅针对杨建、平乡县恒屹儿童玩具厂上诉，认可一审对王利坤的相关判决。

二、经询问涉案各方，均对涉案被诉侵权产品构成侵权并无异议；

王利坤认可被诉侵权产品系其销售，认为一审赔偿数额过高，但认可其未提出上诉；

杨建认为涉案被诉侵权产品并非其生产。

三、因杨建不认可上述聊天记录中聊天人的身份，本院当庭要求杨建提供手机查验了其微信，并从其微信好友中找到与上述聊天记录一方昵称（即Theleesgirl）相同的用户，经当庭询问，杨建承认该用户为其妻子。

本院查明，根据一审中夏顺贵提交的第4组证据中的微信截图显示，该微信账号头像为“ＭＯＳＩＫＡ”和“魔斯卡”中文与字母相结合的图形、昵称为“魔斯卡-楊”，电话号码为“136××××0758”。

该账号在朋友圈发布“魔斯卡Ｈ-918，Ｈ-958摇摆车，活动价格，一件五台，量大优惠更多”文字，并附带相关玩具车图片7张；

发布“急招女组装工6名，联系电话：136××××0758，地址杨周天村西”文字，并附有玩具车图片3张；

三次发布“杨周天急招童车女组装工，活干净，简单易学，电话：136××××0758／微．．．”文字。

根据上述证据中支付宝截图显示，该账号头像与上述微信账号基本相同，昵称为“魔斯卡婴童用品”，根据夏顺贵持调查令调取的支付宝公司查询结果显示上述支付宝账号登录和绑定手机为“136××××0758”，账户名称为“杨建”，身份证号为“130532198702196014”，杨建在一审中对上述微信和支付宝账号系其所有并无异议，但认为均与本案无关。

根据王利坤一审及二审提交的聊天记录、支付宝转账记录显示，一、王利坤妻子通过微信向杨建妻子多次定购扭扭车，杨建妻子多次表示让其与手机号136××××0758杨建联系。

其中2018年3月6日，王利坤妻子要求“装10个红色的”，杨建妻子回复“我看看有货没，有”，该定购记录与王利坤提交的向上述杨建支付宝账户转账的时间、金额均相对应。

二、王利坤妻子通过微信向杨建妻子定购扭扭车时，均未提及产品型号，仅是告知颜色，另外杨建妻子多次提及安装事宜。

例如2018年4月7日，王利坤妻子要求定购“绿10个蓝10个红30个”，杨建妻子回复“一会按（原文如此），下午没准，就一个人按”；

杨建妻子于2018年4月26日发送“装了30个，没轮了，车身也就剩4个了，没轮了，不能装了”。

三、王利坤妻子多次通过微信向杨建妻子定购扭扭车，并通过微信转账付款，根据上述定购的数量和付款金额计算，扭扭车的价格为每部48元。

根据平乡县恒屹儿童玩具厂营业执照显示，该玩具厂系个体工商户，经营者为杨建，经营范围为儿童玩具加工、销售。

一审查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，二审庭审中，经本院询问涉案各方对涉案被诉侵权产品构成侵权并无异议，根据双方的上诉和答辩，本院确定本案二审的焦点问题为：一、涉案被诉侵权产品是否系杨建及平乡县恒屹儿童玩具厂生产销售；

二、如果是其生产销售，其应如何承担民事责任。

涉案各方均对本院确定的上述二审焦点问题无异议和补充。

关于涉案被诉侵权产品是否系杨建及平乡县恒屹儿童玩具厂生产销售。

首先，从一审夏顺贵提交的平乡县恒屹儿童玩具厂工商登记档案材料看，其为个体工商户，经营者为杨建，该个体工商户的相关责任应由其经营者承担。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，本案诉讼应列平乡县恒屹儿童玩具厂为本案被告，杨建应注明为经营者，而非共同被告，因此本院认为应由平乡县恒屹儿童玩具厂为被告承担本案可能的民事责任（夏顺贵委托诉讼代理人在二审庭审中对此予以认可，表示遵从法院安排）。

其次，虽然根据一审法院查明的事实，涉案被诉侵权产品上仅有“mOSIKa”（英文字母m和a为小写，但在产品上上述字母大小均一致）标识，不存在其他相关字样，但夏顺贵在一审中为证明该问题还提交了其第4组证据（见一审卷宗26页证据目录），包括公证书、信息披露邮件、微信截图、支付宝截图、照片、商标检索结果、商标详细内容、支付宝调档材料，一审法院在庭审中已对上述证据进行了质证，却在一审判决中未列明上述部分证据（包括信息披露邮件、微信截图、支付宝截图、照片、支付宝调档材料），也未在判决说理部分对上述部分证据一并予以分析认定，明显存在不妥，应予纠正。

再次，杨建在一审庭审中认可上述证据中的微信（昵称为魔斯卡-楊）及支付宝（昵称为魔斯卡婴童用品）账号系其所有，根据上述支付宝调档材料显示，该支付宝账户名称为杨建，绑定手机号（136××××0758）与上述微信相同（该手机号也系杨建本人填写法院地址确认书时所留联系方式），也能证实上述微信及支付宝为杨建所有。

上述微信截图和支付宝截图上显示的头像均采用了“ＭＯＳＩＫＡ”和“魔斯卡”中文与字母相结合的图形，虽然上述“ＭＯＳＩＫＡ”和“魔斯卡”相结合的图形与杨建申请的商标“魔斯卡”中文有所区别，但从上述杨建的微信和支付宝头像看，可以认定其有使用“ＭＯＳＩＫＡ”字母标识的较大可能。

最后，王利坤在一审中提交了其妻子与杨建妻子的部分相关微信聊天记录截图和其转账给上述支付宝账号（昵称为魔斯卡婴童用品）的截图，在二审中又补充提交了其妻子与杨建妻子的部分聊天记录（与上述记录有部分重合）。

虽然杨建认为上述证据与其无关，但经过本院当庭查证，其认可上述聊天一方为其妻子，鉴于其未提交相反证据推翻上述聊天记录内容，本院认为上述聊天记录可以作为本案定案的依据。

从上述聊天记录内容看，王利坤通过其妻子多次向杨建妻子购买扭扭车，且在聊天记录中杨建妻子多次告知与杨建（手机号为136××××0758）联系，杨建支付宝中也存在收取相关款项的记录，该款项收取时间2018年3月6日与上述聊天记录中当天向其订购十台扭扭车的记录相对应，该款项数额（480元）也与当天订购扭扭车的数量（10台）和单价48元（该单价通过微信聊天记录中其他时间订购的数额和总价款可以验证）相对应，因此可以认定王利坤曾通过其妻子多次向杨建购买扭扭车。

上述聊天记录中双方从未提及扭扭车型号，仅是就颜色进行区分，结合王利坤陈述其涉案淘宝店铺仅销售一款扭扭车（杨建在二审中对此表示无异议），涉案公证书中也未显示该店铺存在其他扭扭车，本院认定涉案被诉侵权产品即是王利坤从平乡县恒屹儿童玩具厂（杨建）处购买。

另外，综合上述微信聊天记录中杨建妻子多次提及扭扭车安装问题、杨建开办的平乡县恒屹儿童玩具厂经营范围包括“儿童玩具加工”、杨建曾在其朋友圈多次发布招聘组装工和销售摇摆车、涉案被诉侵权产品上仅有“ｍＯＳＩＫａ”标识未有其他生产厂家标注等情节，本院认为依据现有证据应认定平乡县恒屹儿童玩具厂（杨建）系涉案被诉侵权产品的生产商。

综上，一审法院未对本案证据全面予以审查认定，仅以“被诉侵权实物及包装均无与‘魔斯卡’商标或被告杨建、平乡县恒屹儿童玩具厂相关的信息”为由认定夏顺贵该项诉讼主张不成立存在不妥，本院综合涉案各方证据，认为应认定涉案被诉侵权产品系平乡县恒屹儿童玩具厂（杨建）生产销售。

关于平乡县恒屹儿童玩具厂如何承担民事责任问题。

首先，如上所述，平乡县恒屹儿童玩具厂生产销售了涉案被诉侵权产品，已经构成侵权，其应当承担停止侵权的法律责任，夏顺贵关于要求平乡县恒屹儿童玩具厂停止侵权的诉讼请求并不违反法律规定，应予支持。

其次，关于赔偿数额问题，虽然本案中夏顺贵提交了其许可关联公司实施涉案专利的许可合同，但考虑到双方的关联关系，该合同不能作为本案确定赔偿数额的依据，且夏顺贵委托诉讼代理人在二审庭审中明确要求本案赔偿数额由法院按照法定赔偿予以确定，因此本案赔偿数额应由人民法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素予以综合确定。

最后，综合考虑本案专利权的类型、平乡县恒屹儿童玩具厂的经营规模、产品的类型和销售价格以及合理维权费用等因素，本院确定本案平乡县恒屹儿童玩具厂赔偿夏顺贵经济损失及合理维权费用共计50000元为妥。

综上，夏顺贵的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。

一审判决认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01知民初248号民事判决第一项、第二项，即“一、被告王利坤立即停止销售、许诺销售侵犯原告夏顺贵‘儿童扭扭车’外观设计专利权的产品；

”、“二、被告王利坤于本判决生效后十日内赔偿原告夏顺贵经济损失及合理开支共计20000元；

”；

二、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01知民初248号民事判决第三项，即“三、驳回原告夏顺贵其他诉讼请求。

”；

三、平乡县恒屹儿童玩具厂立即停止制造、销售、许诺销售侵犯夏顺贵“儿童扭扭车”外观设计专利权的产品，销毁制造侵权产品的模具，并销毁库存的侵权产品；

四、平乡县恒屹儿童玩具厂于本判决生效之日起十日内赔偿夏顺贵经济损失及合理维权费用共计50000元；

五、驳回夏顺贵的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，由夏顺贵负担4000元，由王利坤负担515元，由平乡县恒屹儿童玩具厂负担1285元。

二审案件受理费5500元，由夏顺贵负担4518元，由平乡县恒屹儿童玩具厂负担982元。

本判决为终审判决。