浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1148号上诉人（原审被告）：余姚市栋波塑料厂，住所地浙江省余姚市临山镇湖堤村江南新村27号。

经营者：戚叶栋，男，1990年9月7日出生，汉族，住浙江省余姚市临山镇湖堤村江南新村27号。

委托诉讼代理人：常军帅，北京大成（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈珂，北京大成（宁波）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黄益炜，男，1993年2月4日出生，汉族，住浙江省余姚市。

被上诉人（原审原告）：余姚市占一塑料制品有限公司，住所地浙江省余姚市泗门镇汝湖西路9号。

法定代表人：黄益炜，总经理。

两被上诉人之共同委托诉讼代理人：张永前，慈溪市中和法律服务所法律工作者。

上诉人余姚市栋波塑料厂（以下简称栋波塑料厂）因与被上诉人黄益炜、余姚市占一塑料制品有限公司（以下简称占一公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2020）浙02民初337号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

栋波塑料厂上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回黄益炜、占一公司的全部诉讼请求，并由黄益炜、占一公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围，具体为：1.被诉侵权设计与涉案专利区别于现有设计的设计特征差异较大，两者不构成近似。

整体呈“长手枪”造型并由筒体、堵头、气压表、手柄等部分组成的管道疏通器在涉案专利申请日前已较为常见。

涉案专利区别于现有设计的设计特征为筒体、堵头、手柄和推拉杆的形状以及气压表的设计，而被诉侵权设计与涉案专利在这些设计特征上区别明显。

2.栋波塑料厂的经营者之一就被诉侵权设计享有ZL201930309195.1号“管道疏通器”外观设计专利权，国家知识产权局就该专利出具的专利权评价报告结论为该专利与包含本案专利在内的现有设计存在明显区别，该专利全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。

浙江省知识产权研究与服务中心出具的《专利侵权判定咨询报告》亦显示，被诉侵权设计与涉案专利区别明显，未落入涉案专利权的保护范围。

黄益炜、占一公司辩称：被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，栋波塑料厂的上诉请求应予驳回。

黄益炜、占一公司向一审法院起诉，请求判令栋波塑料厂：1.立即停止生产、制造、销售、许诺销售侵害其依法享有的ＺＬ20183044××××.9号、名称为“管道疏通器”的外观设计专利权产品的行为，销毁剩余涉案侵权产品成品及半成品，将生产制造模具交给其销毁；

2.赔偿其经济损失20万元（含为制止侵权行为所支付的合理开支）。

一审法院认定事实：黄益炜于2018年8月13日向国家知识产权局申请“管道疏通器”的外观设计专利，并于同年12月18日授权公告，专利号为ＺＬ20183044××××.9，该专利现行有效。

专利证书公告了7幅视图，分别是主视图、俯视图、后视图、仰视图、左视图、立体图及右视图。

该外观设计产品为用于疏通管道的工具，设计要点为产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

2019年2月14日，国家知识产权局就该专利出具专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

黄益炜与占一公司于2019年8月1日签订《专利实施许可合同》，约定黄益炜将涉案专利以独占许可方式许可给占一公司实施，期限为2019年8月1日至2024年7月31日，合同双方任何一方发现第三方侵犯许可方的专利权时，应及时通知对方，由许可方与侵权方进行交涉，或负责向专利管理机关提出请求或由许可方和被许可方共同向人民法院提起诉讼。

该合同于2020年3月20日在国家知识产权局申请备案。

2020年3月6日，黄益炜在阿里巴巴网站（×××.ｃｏｍ）搜索到“余姚市栋波塑料厂”店铺，在该店铺购买了链接名称为“下水道一炮通马桶疏通工具水槽浴缸地漏疏通器管道疏通器一炮通”产品1个，支付40元（含5元运费），该笔交易订单号为877260675852992673，物流公司为圆通速递，运单编号×××85。

该产品链接页面显示“30天内265个成交，9182个可售”。

同年3月11日，宁波市永欣公证处公证员在该公证处收到圆通速递单号为×××85的快递包裹一个，内有管道疏通器一个及配件若干，公证处将该些物品密封后交由黄益炜保管。

上述购买、收货等过程均在该公证处的公证下完成。

占一公司成立于2018年11月29日，系有限责任公司，经营范围包括塑料制品、五金件的制造、加工、批发、零售等。

栋波塑料厂（个体经营）成立于2015年3月13日，经营范围：塑料制品、五金件的制造、加工。

黄益炜、占一公司为本案维权支付了一定的费用。

一审当庭拆封黄益炜、占一公司提交的封存包裹，内有被诉侵权产品一个，组织双方当事人进行比对后，黄益炜、占一公司认为涉案专利与被诉侵权设计整体形状与各组件外观构成近似。

栋波塑料厂认为二者仅有压力表相同，两者的堵头造型、筒体前段与堵头相连接的一侧、推拉杆形状以及把手设计均不相同，上述差别足以造成两者不相同不近似。

一审法院认为，黄益炜系专利号为ＺＬ20183044××××.9、名称为“管道疏通器”的外观设计专利的专利权人，该权利尚在保护期内，应受法律保护。

占一公司系该专利独占实施被许可人，依照专利法规定及上述《专利实施许可合同》约定，黄益炜、占一公司可以就涉嫌侵犯其专利权的行为共同起诉。

首先，根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

被诉侵权产品与涉案专利产品均为管道疏通器，系相同产品，可以进行比对。

经比对，两者相同点在于：1.整体均呈“长手枪”造型，设置有疏通筒体、堵头、气压表、充气推拉杆、手柄等组成部分；

2.整个疏通筒体均成呈长筒状，堵头下宽上窄近似圆锥体，气压表位于疏通筒体中后侧上方，呈弧度突出，有一可视度数的圆盘表面。

二者区别主要在于：1.被诉侵权设计疏通筒体连接堵头一段呈圆柱体，涉案专利对应部位呈多边棱柱体；

2.被诉侵权设计的手柄与筒体尾端连接，涉案专利的手柄则在靠近尾端的近1/3处；

3.被诉侵权设计手柄处有波浪纹设计，涉案专利则较为平滑；

4.被诉侵权设计推拉杆顶部有一个长条形设计，涉案专利则无。

该院认为，从一般消费者的认知和角度观察，上述被诉侵权设计与涉案专利的区别属于细微差异，两设计的整体造型及相同点相对于区别部分而言更具有显著性、更容易被观察到，因此二设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。

栋波塑料厂主张堵头和筒体是管道疏通器的惯常设计，设计空间狭小，对此，该院认为，结合双方提交的专利权评价报告、相关专利证书以及一般消费者的认知而言，筒体和堵头确为该类产品的惯常组成部分，但该两部分的具体造型及与其他部分的组合，以及该类产品的气压表、手柄、推拉杆等部分均有较大的设计空间，故栋波塑料厂的抗辩不予采纳。

被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围。

其次，根据专利法的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人的许可都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

栋波塑料厂未经权利人许可，擅自在其经营的网店中销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

因此，对于黄益炜、占一公司要求栋波塑料厂立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品的请求，该院予以支持。

栋波塑料厂在庭审中明确表示被诉侵权产品是由其自行组装，并且部分塑料件是其自行生产，该院据此认定栋波塑料厂有制造被诉侵权产品的行为，因此对于黄益炜、占一公司要求栋波塑料厂停止制造行为，该院予以支持。

因黄益炜、占一公司并未举证证明栋波塑料厂存有模具、侵权产品半成品，故对于相应销毁请求，该院不予支持。

因栋波塑料厂网店产品链接页面显示尚有库存被诉侵权产品，故对于要求销毁库存产品的请求，该院予以支持。

再次，关于赔偿金额，因黄益炜、占一公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或栋波塑料厂因侵权所获得的利益，该院综合考虑涉案专利系外观设计专利、该专利的创造性和新颖性程度、栋波塑料厂侵权性质及情节、侵权产品的销售价格及销量、侵权产品构成近似侵权，以及黄益炜、占一公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素，酌情确定栋波塑料厂赔偿数额为5万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，于2020年9月23日判决：一、栋波塑料厂立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20183044××××.9、名称为“管道疏通器”的外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品；

二、栋波塑料厂于判决生效之日起十日内赔偿黄益炜、占一公司经济损失5万元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、驳回黄益炜、占一公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由黄益炜、占一公司负担1612元，栋波塑料厂负担2688元。

二审中，栋波塑料厂向本院提交了国家知识产权局就ZL201930309195.1号“管道疏通器”外观设计专利出具的专利权评价报告、浙江省知识产权研究与服务中心出具的《专利侵权判定咨询报告》，拟证明被诉侵权设计与涉案专利不相同亦不近似，不构成专利侵权。

黄益炜、占一公司经质证，对上述证据的真实性予以认可，但认为合法性存疑，对关联性不认可，亦无法达到证明目的。

本院经审查认为，栋波塑料厂提交的上述报告虽具有真实性，但不能作为直接认定被诉侵权设计与涉案专利近似与否的证据，仅可作为本案审理参考。

根据栋波塑料厂的上诉请求和理由，以及黄益炜、占一公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

在判断被诉侵权设计是否落入外观设计专利权保护范围时，应从一般消费者的角度，结合授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，对外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

涉案外观设计专利的设计要点在于产品的形状，立体图最能表明设计要点。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者整体均呈“长手枪”造型，由疏通筒体、堵头、气压表、推拉杆、手柄等部分组成，疏通筒体整体呈圆筒状，筒体前端略小于中段，堵头下大上小，类似圆锥体，气压表位于疏通筒体中后侧上方，推拉杆位于筒体后部。

二者主要区别在于：1.涉案专利的手柄设在靠近疏通筒体尾端的近1/4处，而被诉侵权设计的手柄与筒体尾端连接，且手柄形状不同，被诉侵权设计手柄的倾斜角度较涉案专利的更大；

2.涉案专利的疏通筒体前端呈八边棱柱形，而被诉侵权设计对应部分呈圆柱形；

3.涉案专利的推拉杆端部呈圆形，而被诉侵权设计的推拉杆端部呈类三角形；

4.二者的堵头上下端形状略有不同；

5.二者在疏通筒体前端、尾端以及手柄上的花纹设计不同。

根据双方分别提交的外观设计专利权评价报告显示，管道疏通器类产品虽一般由疏通筒体、堵头、气压表、推拉杆和手柄等部分组成，但各部分的形状以及整体形状差异较大，该类产品具有较大的设计空间。

被诉侵权设计与涉案专利在疏通筒体前端、推拉杆端部、堵头上下端部的形状以及筒体花纹的区别均属细微差别。

二者手柄设计位置和形状的差别虽相对明显，但占比不大，对整体视觉效果亦不产生显著影响。

在二者整体布局、轮廓高度接近，特别是被诉侵权设计已具备涉案专利的气压表设置位置和形状等主要设计特征，且该类产品设计空间较大的情况下，根据“整体观察、综合判断”的比对原则，以一般消费者的知识水平和认知能力加以评判，应认定二者整体视觉效果不具有实质性差异，构成近似设计。

一审判决认定被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围，并无不当。

综上，栋波塑料厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由余姚市栋波塑料厂负担。

本判决为终审判决。