浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1063号上诉人（原审被告）：义乌市纳吉饰品厂，住所地浙江省金华市义乌市廿三里街道惠民路500号2号楼一楼。
经营者：胡美英，女，1961年11月24日出生，汉族，住江西省上饶市弋阳县。
委托诉讼代理人：朱雅丽，浙江浩伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王献华，浙江浩伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上辉（苏州）实业有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区甪直镇淞南开发区枫庄路。
法定代表人：杨永台，总经理。
委托诉讼代理人：钱航，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董晓，北京盈科（杭州）律师事务所实习律师。
上诉人义乌市纳吉饰品厂（以下简称纳吉饰品厂）因与被上诉人上辉（苏州）实业有限公司（以下简称上辉公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民初531号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
纳吉饰品厂上诉请求：撤销一审判决，驳回上辉公司一审全部诉讼请求，由上辉公司承担本案一、二审诉讼费用。
事实与理由：1.被诉侵权设计与涉案专利设计特征存在多处不同，两者整体视觉效果存在实质性差异，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。
2.纳吉饰品厂并未实施制造、许诺销售被诉侵权产品的行为。
3.一审判决确定的赔偿数额过高。
法院应当综合考虑涉案专利有效期即将届满，上辉公司提起多个诉讼，被诉侵权产品价格低，纳吉饰品厂获利少等因素，合理确定赔偿数额。
上辉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
请求驳回上诉，维持原判。
上辉公司向一审法院起诉，请求判令纳吉饰品厂：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵犯上辉公司外观设计专利（专利号为：20113041××××.6）的产品，对模具及库存商品做销毁处理；
2.赔偿上辉公司经济损失及合理费用20万元；
3.承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年11月15日，上辉公司向国家知识产权局申请了名为“耳环收纳盒”的外观设计专利，授权公告日为2012年5月30日，专利号为ＺＬ20113041××××.6，该外观设计专利至今有效。
简要说明记载，本外观设计产品用于放置耳环、耳钉，设计要点在于该耳环收纳盒由三个组件2纵向插设于组件1内而成，组件2上具有供耳环、耳钉插设的插孔，最能表明设计要点的图片或照片为组合状态立体图。
国家知识产权局于2020年3月1日出具的外观设计专利权评价报告显示，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2019年7月22日，上辉公司向浙江省杭州市杭州互联网公证处申请保全证据公证。
同日，在公证人员的监督下，上辉公司的委托代理人梁坚在杭州市上城区清泰街348号雪峰大厦319室签收快递包裹1个（圆通速递运单号：806980753585747581），该快递包裹密封完好；
梁坚当场拆开该快递包裹，查看了包裹内的物品，包裹内有耳环收纳盒三个，公证人员对该包裹重新进行了封装后交梁坚保管。
公证人员对上述过程进行拍照。
对此，浙江省杭州市杭州互联网公证处出具（2019）浙杭网证内字第6441号公证书。
同年8月5日，上辉公司向浙江省杭州市临安公证处申请对其分别于同年7月18日、7月22日使用用户名为“158××××5711”的账号登录浙江省杭州市临安公证处实时保电子证据保全平台进行相关操作所形成的编号为“Ｅ61838156343640207111742575548、Ｅ26495156379246040911452575648”所对应的电子数据文件申请保全证据公证。
该公证处为此出具（2019）浙杭临证内字第8056号公证书，载明：公证工作人员于当日在浙江省杭州市临安××室，用本处办公用计算机登录管理账号至浙江省杭州市临安公证处实时保业务处理平台系统；
在公证申请页面中找到并打印证据编号为“Ｅ61838156343640207111742575548、Ｅ26495156379246040911452575648”所对应的电子数据，并将上述电子数据刻录成光盘一份。
打印的页面显示：2019年7月18日，电脑操作者打开1688网站，搜索“义乌市纳吉饰品”，在结果页面中点击进入“义乌市纳吉饰品厂”，“旺铺档案”显示“联系人：胡美英成立时间：2016年03月30日经营范围：加工、销售：饰品（不含电镀）、收纳盒、饰品盒”“经营模式：生产厂家月产量：30000件”；
进入“耳钉透明亚克力首饰收纳盒塑料耳饰整理收纳盒饰品展示架”的商品链接，显示“价格￥10.00--￥26.00”“30天内20402ＰＣＳ成交33条评价”“亚克力黑色26.00元32384ＰＣＳ可售”“亚克力透明26.00元45171ＰＣＳ可售”“ＰＳ款透明15.00元75291ＰＣＳ可售”“ＰＳ可挂项链款黑色10.00元95998ＰＣＳ可售”“ＰＳ可挂项链款透明10.00元100000ＰＣＳ可售”“厂家直销支持一键代发”及相关商品外观信息；
登录“135××××1227”账户，购买尺寸分别为“亚克力黑色”“ＰＳ款透明”“亚克力透明”的商品各一件，形成534971073273948430号订单，并完成支付。
同年7月22日，操作者再次以“135××××1227”账户登录1688网站，查看534971073273948430号订单信息，显示物流信息为“物流编号：ＬＰ00141900100710物流公司：圆通速递运单编号：806980753585747581”，后确认收货。
一审当庭拆封上辉公司提交的公证封存的被诉侵权产品快递包裹，内装耳环架产品三个。
上辉公司主张其中无长城锯齿状镂空横条的产品侵犯涉案专利权。
经一审庭审比对，上辉公司认为被诉侵权产品外观与涉案专利外观设计构成近似，纳吉饰品厂主张两者既不相同也不近似。
该院另查明，纳吉饰品厂成立于2016年3月30日，组织类型为个体工商户，经营范围包括加工、销售：饰品（不含电镀）、收纳盒、饰品盒。
该院又查明，上辉公司为本案维权进行公证保全并委托律师出庭。
一审法院认为，本案中专利号为ＺＬ20113041××××.6的“耳环收纳盒”的外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，专利权人上辉公司的合法权益应受法律保护。
本案的争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；
二、纳吉饰品厂是否实施了制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为；
三、若侵权成立，纳吉饰品厂应承担的侵权责任。
关于焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为耳环收纳盒，属于相同种类的产品。
经一审庭审比对，被诉侵权产品与涉案外观设计专利均有如下特征：1.盒体整体呈立方体，内部设置有轨道槽；
2.耳环架竖直抽插式立于盒体内；
3.耳环架设计有若干个；
4.耳环架设置有拉手；
5.耳环架上设置有孔洞。
两者区别点在于：1.拉手的形状，涉案专利拉手呈圆球状，被诉侵权产品拉手由两个对称四边形连接构成；
2.孔洞的形状，涉案专利孔洞呈圆形，被诉侵权产品由长条形、圆形间隔排列。
对此，该院认为，被诉侵权产品与涉案外观设计专利在上述设计特征上均相同，仅在耳环架的拉手及耳环架孔洞的形状设计上有所差别，从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利之间在整体视觉效果上无实质性差异，两者属于近似设计。
根据整体观察、综合判断的原则，该院认为被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。
关于焦点二，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
”本案中，上辉公司主张纳吉饰品厂实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为。
关于制造行为，纳吉饰品厂所经营的1688网站店铺中显示“经营模式：生产厂家”“厂家直销支持一件代发”等信息，且其经营范围也包括饰品盒、收纳盒的生产，因此，该院认定纳吉饰品厂实施了制造侵权产品的行为。
关于销售及许诺销售行为，纳吉饰品厂一审当庭确认被诉侵权产品系其销售，结合公证书中上辉公司的委托代理人从纳吉饰品厂经营的店铺中购买侵权产品的过程可以认定纳吉饰品厂亦实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。
关于焦点三，纳吉饰品厂未经许可，以生产经营为目的，实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，侵犯了涉案专利权，上辉公司据此要求纳吉饰品厂停止生产、销售、许诺销售侵权产品，并赔偿其损失的诉讼请求，于法有据。
根据查明事实，侵权产品链接中显示有相关库存，因此，该院对上辉公司要求销毁库存产品的诉请予以支持。
此外，现有证据无法证明纳吉饰品厂有生产侵权产品的专用模具，故对上辉公司要求销毁生产模具的诉请不予支持。
关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。
”本案中，上辉公司没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或纳吉饰品厂在侵权期间所获得的具体利益，或可以参照的有效专利许可使用费，并且，上辉公司要求适用法定赔偿。
故该院综合考虑各种因素，包括侵权产品的生产销售规模、范围、侵权行为的性质及影响、涉案专利的授权时间、类型、创新程度及其对产品价值的贡献率、原告为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。
同时该院注意到以下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2011年11月15日，授权公告日为2012年5月30日；
2.纳吉饰品厂经营的1688网站店铺页面显示侵权产品销售单价、销售量、库存等情况，上辉公司指控的侵权链接下有多款产品，本案侵权产品为其中一款；
3.上辉公司确认被诉侵权产品销售页面链接已删除；
4.纳吉饰品厂实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为；
5.上辉公司为本案支出了公证费，并为本案实际委托了代理律师。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年9月16日判决：一、纳吉饰品厂立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20113041××××.6的“耳环收纳盒”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品；
二、纳吉饰品厂于判决生效之日起十日内赔偿上辉公司经济损失及合理费用共计70000元；
三、驳回上辉公司的其他诉讼请求。
如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，由上辉公司负担1398元，纳吉饰品厂负担2902元。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据纳吉饰品厂的上诉请求和理由以及上辉公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。
二、纳吉饰品厂是否实施了制造、许诺销售被诉侵权产品的行为。
三、一审判决确定的赔偿数额是否合理。
关于争议焦点一，本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为耳环收纳盒，属于相同种类的产品。
经比对，上辉公司认为被诉侵权设计与涉案专利构成近似外观设计；
纳吉饰品厂认为两者存在以下区别点：1.拉手的形状不同；
2.耳环插孔的形状和排列方式不同；
3.涉案专利右视图侧面有明显的延伸段，被诉侵权产品没有。
本院认为，涉案专利的简要说明记载其设计要点在于：该耳环收纳盒由三个组件2纵向插设于组件1内而成，组件2上具有供耳环、耳钉插设的插孔，最能表明设计要点的图片或照片为组合状态立体图。
被诉侵权设计与涉案专利外部均为立方体盒体，内部上下均设置有轨道槽，三个耳环架纵向插设于盒体内，耳环架上设置有供耳环、耳钉插设的孔洞。
两者在拉手形状和耳环插孔方面的区别在产品整体中所占比例较小，均属于细微差异，在两者的整体形状、各部件的造型设计、空间位置、结构布局等基本相同的情况下，上述区别点不足以对整体视觉效果产生实质性影响。
区别点3系图片视觉角度所致，客观上并不存在。
根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似外观设计。
故一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围并无不当。
关于争议焦点二，纳吉饰品厂确认被诉侵权产品系其销售，但上诉称其并未实施制造、许诺销售的侵权行为。
本院认为，纳吉饰品厂在其开设的1688网店内展示被诉侵权产品，作出销售的意思表示，构成许诺销售。
纳吉饰品厂经营范围包括饰品盒、收纳盒的生产，其经营的1688网店中显示“经营模式：生产厂家”“厂家直销支持一件代发”等信息，其也未提交证据证明所销售的产品具有其他来源而非由其制造，故一审法院认定纳吉饰品厂实施了制造被诉侵权产品的行为并无不当。
关于争议焦点三，纳吉饰品厂制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为构成对上辉公司涉案专利权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
纳吉饰品厂上诉称其网店销量不真实，获利较少，一审判赔金额过高。
本院注意到，涉案公证书记载，被诉侵权链接下产品单价为15-26元，可售32384、45171、75291件，30天内成交20402件，虽然纳吉饰品厂否认上述信息的真实性，但其未提交证据证明真实销售数量或获利情况，本院对其该项上诉理由不予采信。
由于上辉公司未证明其因被侵权受到的损失或者纳吉饰品厂因侵权获得的利益或可以参照的有效专利许可使用费，一审法院按照法定赔偿方式，综合考虑侵权产品的生产销售规模、范围、侵权行为的性质及影响、涉案专利的授权时间、类型、创新程度及其对产品价值的贡献率、上辉公司为制止侵权支出的合理费用等因素，确定纳吉饰品厂赔偿70000元亦无不当。
综上，纳吉饰品厂的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由义乌市纳吉饰品厂负担。
本判决为终审判决。