河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀知民终242号上诉人（一审原告）：邯郸市安尔特车业有限公司，住所地：河北省邯郸市曲周县河南疃镇西水疃村村西路南。

法定代表人：何清博，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：饶艳军，广东圣和胜律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：广宗县智志诚商贸有限公司，住所地：河北省邢台市广宗县广宗镇五里庄村村东。

法定代表人：卢振兴，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵志平，国浩律师（石家庄）事务所律师。

一审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。

法定代表人：蒋凡，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：王宝宽，河北圣佑律师事务所律师。

上诉人邯郸市安尔特车业有限公司（以下简称邯郸安尔特公司）因与被上诉人广宗县智志诚商贸有限公司（以下简称广宗智志诚公司）及一审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称浙江天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01知民初256号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

邯郸安尔特公司的委托诉讼代理人饶艳军、广宗智志诚公司的委托诉讼代理人赵志平、浙江天猫公司的委托诉讼代理人王宝宽参加了本院于2020年12月17日组织的调查和询问程序。

本案现已审理终结。

邯郸安尔特公司上诉请求：1、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01知民初256号民事判决；

2、依法改判广宗智志诚公司立即停止侵害邯郸安尔特公司名称为“婴儿学步车（小兔）”专利号为ＺＬ20193015××××.1的外观设计专利权的行为，并赔偿邯郸安尔特公司经济损失和为制止侵权所支付的合理费用共计人民币500000元（大写伍拾万元）；

3、本案一审、二审全部诉讼费用由广宗智志诚公司承担。

事实与理由：1、一审判决认定事实错误。

（1）关于涉案专利与现有设计的区别设计特征，一审判决认为，上盘框架音乐盘处装饰物和按钮的布局和底盘框架与连接杆处的装饰设计是涉案专利区别于现有设计的设计特征，这些区别点对二者的整体视觉效果更具有显著影响。

对此，邯郸安尔特公司认为：①关于第一审判决认定的第1个区别点，该区别点具体应包括：涉案专利“小兔”卡通玩具的底座是一个近似月牙形的凸起，而现有设计相应部位是空白平面；

涉案专利与现有设计音乐盘处“小兔”卡通玩具左右两侧的小玩具（花朵）的形状不同；

本专利“小兔”卡通玩具左右两侧的小玩具（太阳花）底座是凸起的音符形象设计，而现有设计相应部位是空白平面；

涉案专利“小兔”卡通玩具与左右两侧的小玩具之间各有2个小三角的设计，而现有设计没有；

现有设计音乐盘左右两端还设置有2个玩具，而涉案专利没有。

②关于第一审判决认定的第2个区别点，涉案专利的整个车底盘和连接杆的形状与现有设计均完全不一样，而且这两部分在空间上占整个产品外观的三分之二以上，对产品的整体视觉效果具有非常显著的影响。

一审判决认为区别点仅在于底盘框架与连接杆处的装饰设计，明显是错误的。

③涉案专利与现有设计在上盘的形状上具有明显不同，涉案专利上盘为前部较宽、后部较尖的不规则椭圆形，而现有设计上盘形状为圆形，一审法院对此未予认定。

邯郸安尔特公司认为，音乐盘上的上述五个区别点及车上盘、车底盘和连接杆的形状均属于涉案专利与现有设计的区别设计特征，这些设计特征对产品的整体视觉效果更具有显著影响。

（2）关于被控侵权产品与涉案专利的区别点。

一审判决认为，被控侵权产品与涉案专利存在以下区别点：区别点1被控侵权产品音乐盘处“小兔”卡通玩具两侧装饰物为“五角星”和“小海豚”，而涉案专利均为“太阳花”；

区别点2被控侵权产品音乐盘上的按钮为“五角星-心形-五角星”的布局设计，而涉案专利为三个相同不规则椭圆的依次排列；

区别点3被控侵权产品设计有坐兜，涉案专利没有；

区别点4被控侵权产品设计有推把，涉案专利没有。

邯郸安尔特公司认可一审判决认定的上述1-3个区别点，但不认可第4个区别点。

无论是邯郸安尔特公司一审时提交的（2019）粤广南粤第36757号公证书，还是一审庭审时拆封的被控侵权产品实物，均显示被控侵权产品不存在推把。

一审判决认定被控侵权产品在靠背后方设计有可折叠推把，明显是偏听偏信了广宗智志诚公司提交的比对意见，而没有以在案证据为基础，属于明显的事实认定错误。

2、一审判决适用法律错误。

（1）一审判决认为区别点1和区别点2对整体视觉效果具有更显著的影响，属于适用法律错误。

—审判决仅因为区别点1和区别点2的相应设计特征属于涉案专利与现有设计的区别设计特征，就简单地认为区别点1和区别点2对整体视觉效果具有更显著的影响，是不正确的。

在判断某一设计特征是否会对产品的整体视觉效果产生显著的视觉效果时，不仅应当考虑该设计特征是否属于授权外观设计区别于现有设计的设计特征，还应同时考虑该设计特征在产品整体中所占的大小比例、该设计特征是否在使用时容易被直接观察到、设计空间的大小。

区别点1和区别点2的相应设计特征虽然属于涉案专利与现有设计的区别设计特征，但是，首先，该二处设计特征在产品整体中所占的比例非常小；

其次，该二处设计特征的设计空间非常之大，再次，区别点2的相应设计特征（音乐盘上的3个按钮）为平面设计，且设置在“小兔”卡通玩具底座的后方，在使用时很难被被直接观察到，最后，区别点1中被控侵权产品的设计特征也是被控侵权产品从邯郸安尔特公司与涉案专利同日申请的另一专利中“抄袭”而来，并非被控侵权产品的原创性设计。

因此，区别点1和区别点2无法对产品的整体视觉效果产生显著的影响。

（2）一审判决认为“从一般消费者的眼光来看，涉案专利与被控侵权产品在整体视觉效果上存在较大差异，不构成相同或实质性相似”，违背了“整体观察、综合判断”的侵权比对原则，属于适用法律错误。

将被控侵权产品与涉案专利相比，二者相同点在于：被控侵权产品与涉案专利均由上盘和底座以及连接上盘和底座的三根连接杆组成，且各部分位置关系完全一致；

二者连接杆的形状完全相同；

二者底座形状完全相同；

4、二者上盘形状一致。

二者不同点在于：被控侵权产品音乐盘处“小兔”卡通玩具两侧装饰物为“五角星”和“小海豚”，而涉案专利均为“太阳花”；

被控侵权产品音乐盘上的按钮为“五角星-心形-五角星”的布局设计，而涉案专利为三个相同不规则椭圆的依次排列；

被控侵权产品设计有坐兜，涉案专利没有。

如前所述，涉案专利音乐盘上的花纹设计及车上盘、车底盘和连接杆的形状均属于涉案专利与现有设计的区别设计特征，且车上盘、车底盘和连接杆等在产品中所占的比重非常大，这些设计特征对产品的整体视觉效果更具有显著影响。

而在这些设计特征方面，被控侵权产品与涉案专利完全一致，区别点1和区别点2因在产品中所占的比重非常小，且设计空间非常大，无法对产品的整体视觉效果产生显著的影响。

而区别点3（被控侵权产品的坐兜设计）属于主要由技术功能决定的设计特征，在判断外观设计是否相同或近似时，应当不予考虑。

因此，被控侵权产品与涉案专利的区别点不会导致被控侵权产品在整体视觉效果上与涉案专利产生实质性差异，根据“整体观察、综合判断”的侵权比对原则，应认定被控侵权产品与涉案专利构成近似，落入涉案专利的保护范围。

综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围，请求撤销一审判决，判如所请。

广宗智志诚公司答辩称：1、经过一审庭审中实物对比，及邯郸安尔特公司上诉状中认可的产品的设计区别，可以认定广宗智志诚公司销售的商品并未侵犯邯郸安尔特公司的外观设计专利。

广宗智志诚公司销售的商品的外观设计与邯郸安尔特公司申请专利的商品外观设计存在明显差异，并不会导致消费者的误认，坐兜、推把、餐盘等设计均是广宗智志诚公司销售的商品实用性、视觉效果突出之处，这些设计邯郸安尔特公司的专利中均没有，广宗智志诚公司销售的商品与邯郸安尔特公司的设计有显著区别，邯郸安尔特公司的侵权指控不能成立。

区别具体有7大点：（1）、邯郸安尔特公司专利中间无坐兜设计，不能避免孩子走路不稳跌倒的危险；

广宗智志诚公司销售的商品中间位置设有坐兜，当孩子走得不稳时，以免跌倒摔伤。

（2）、邯郸安尔特公司专利无推把设计，不方便家长推行孩子，当家长需要挪动位置的时候，还得将孩子从中抱起，将助步车搬到需要的位置再将孩子放进助步车中间，较为麻烦；

广宗智志诚公司商品后部设计有推把，当孩子坐在坐兜中间的时候，家长可自由地推行，与邯郸安尔特公司专利相比更加实用。

（3）、邯郸安尔特公司专利无坐兜设计，也无餐盘设计；

广宗智志诚公司商品音乐盘可拆卸，拆卸后孩童坐在坐兜位置，音乐盘部分的凹槽可供放置实物，相比邯郸安尔特公司专利广宗智志诚公司商品实用性更强。

（4）、邯郸安尔特公司专利音乐盘上方卡通兔子额头无字母,身上无心形设计，两边的卡通玩具为两个太阳花；

广宗智志诚公司商品音乐盒上方的卡通兔子额头字母为W,身体前方有小玲子及心形图案设计，两边的卡通玩具为左边五角星，右边为小海豚。

（5）、邯郸安尔特公司专利腿部折叠部分无拉环；

广宗智志诚公司商品腿部折叠部分设计有拉环，折叠的时候更加方便操作。

（6）、邯郸安尔特公司专利音乐盘上设有为蓝黄红三个类似长方形的按钮；

广宗智志诚公司商品音乐盘上的按钮为两个绿色的五角星，中间为红心的心形按钮。

（7）、邯郸安尔特公司专利底盘上有字母M的设计，且底盘无兜布设计；

广宗智志诚公司商品底盘上有字母W的设计，底盘设计兜布，当家长推行孩子时，孩子的脚可以放在兜布上，更加安全方便。

2、广宗智志诚公司从正规渠道进货销售，能证明该商品合法来源，也不应承担赔偿责任。

广宗智志诚公司淘宝店所销售的商品有从邯郸安尔特公司购进的，也有从邢台步航儿童玩具有限公司购进的。

在2019年12月26日邯郸安尔特公司方在淘宝平台投诉过广宗智志诚公司销售的商品，被淘宝平台驳回，后撤回投诉，广宗智志诚公司有理由相信所销售的产品合法。

广宗智志诚公司从正规渠道进货销售，根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权商品，能证明该商品合法来源的，不承担赔偿责任。

邢台步航儿童玩具有限公司法定代表人也持有他公司销售的产品的《外观设计专利证书》，且被投诉产品销量不好，也因被邯郸安尔特公司投诉，自邯郸安尔特公司投诉后广宗智志诚公司将投诉产品的链接删除，不再售卖该产品。

退一步来讲即便广宗智志诚公司所销售的商品侵权，广宗智志诚公司也是不知情的，也不应承担侵权责任。

3、邯郸安尔特公司起诉的经济损失于法无据，广宗智志诚公司不应承担赔偿责任。

广宗智志诚公司的店铺规模小，销量小，被诉产品的链接就有20多个产品售卖，被诉产品的销量更是少之又少，再加上电商利润本来就小，根本不会对任何公司或店铺的市场份额有所影响，也不会造成经济损失，且广宗智志诚公司店铺不再销售被诉产品，不会对市场经济秩序造成破坏。

综上所述，邯郸安尔特公司诉求没有依据，广宗智志诚公司并未侵犯邯郸安尔特公司的专利权，也未破坏市场经济秩序，望驳回邯郸安尔特公司的诉讼请求。

浙江天猫公司述称：1、经一审庭审中实物比对，被诉涉嫌侵权的产品与邯郸安尔特公司的专利产品外观差异明显。

被诉产品有自己的新颖性和独创性，不会对消费者造成认知错误。

因此我方认为被诉商品不构成侵权。

2、浙江天猫公司在收到法院起诉状后，第一时间通知广宗智志诚公司删除相关链接，浙江天猫公司已依法履行了自己的法定义务。

综上，本案所涉及的商品并不侵害邯郸安尔特公司的合法权益。

因此，请求二审法院驳回邯郸安尔特公司的上诉，维持原判。

邯郸安尔特公司向一审法院起诉称：1、判令广宗智志诚公司、浙江天猫公司立即停止侵害邯郸安尔特公司名称“婴儿学步车（小兔）”、专利号为ＺＬ20193015××××.1的外观设计专利权的行为；

2.判令广宗智志诚公司赔偿邯郸安尔特公司经济损失和为制止侵权所支付的合理费用共计人民币500000元；

3.判令浙江天猫公司在100000元范围内与智志诚公司承担连带责任；

4.判令广宗智志诚公司、浙江天猫公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明：名称为“婴儿学步车（小兔）”外观设计专利的专利号为ＺＬ20193015××××.1，其专利申请日为2019年4月4日，授权公告日为2019年9月13日，专利权人是何清博，该专利现有状态为合法有效。

外观设计图片或照片为主视图、右视图、后视图、俯视图、左视图、立体图。

简要说明表明本外观设计产品的用途为婴儿玩耍及乘坐；

设计要点为本外观设计的形状、图案以及结合；

最能表明本外观设计的设计要点的图片或照片是立体图。

2019年11月14日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，对初步结论的具体说明和解释：本专利与对比设计1以及其他现有设计在产品设计上存在明显区别，对于一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响，本专利与对比设计1以及其他现有设计相比均具有显著差异。

其中，对比设计1的申请号为ＣＮ201830413965.2，专利权人为何清博，申请日为2018年7月30日，授权公告日为2018年12月7日。

2019年10年1日，何清博与邯郸安尔特公司签订专利实施许可协议，以独占许可方式授权邯郸安尔特公司在本专利有效期间使用，并对侵权行为有权单独采取维权措施。

2019年12月19日，邯郸安尔特公司委托代理人饶艳军到广东省广州市粤公证处申请证据保全公证，在公证处公证员赵某公证工作人员林潮维的监督下，申请人饶艳军使用公证处保全证据专用计算机及网络进行了操作，饶艳军截取了计算机图像25幅，粘贴到一新建文档打印，以上所述与实际情况相符。

在浏览器地址输入“ｈｔｔｐ:／／ｌｏｇｉｎ.ｔｍａｌｌ.ｃｏｍ显示ＴＭＡＬＬ天猫和密码登录界面，输入用户名和密码，登录后输入“腾煦旗舰店”进行浏览，购买“婴儿学步车男宝宝女孩小幼儿童起步车学行车多功能防Ｏ型腿防侧翻”多功能婴儿学步车一辆，颜色分类为菲尼绿，价格是92元，收货地址：广东省广州市天河区，收货人和电话：饶先生，155××××9794。

广东省广州市粤公证处对上述操作过程进行公证，并出具（2019）粤广南粤第36756号公证书。

2019年12月19日，邯郸安尔特公司的委托代理人饶艳军向公证处申请，对其收取该商品的行为办理保全证据公证。

2019年12月21日，快递人员派送纸箱一个（快递编号为：4303020359453）到广州市天河区天河路240号丰兴广场Ｃ座15楼。

应委托代理人饶艳军要求，本处代为接收。

随后，委托代理人饶艳军来到本处，在本公证员，本处工作人员林潮维的监督下，委托代理人饶艳军拆开上述纸箱，对纸箱内的物品进行了组装，本处工作人员林潮维对上述纸箱和组装的物品进行了拍照，后本处工作人员林潮维使用本处封条对上述物品进行了封存，并交委托代理人饶艳军收执。

上述情况与实际情况相符，本公证书所附照片为本处工作人员拍摄所得，与实际物品相符。

广东省广州市粤公证处对上述操作过程进行公证，并出具（2019）粤广南粤第36757号公证书。

一审庭审中，邯郸安尔特公司提交包装完好并由公证处粘贴封存的证物，经现场对证物开封，内有婴儿学步车一辆，并将其与邯郸安尔特公司专利证书中外观设计图片或照片进行比对。

另，由于邯郸安尔特公司和广宗智志诚公司当庭均对、浙江天猫公司提交证据材料无异议，可以认定邯郸安尔特公司曾于2019年12月25日20时01分，向天猫平台投诉后主动撤诉，且截止2020年6月5日，广宗智志诚公司已将相关产品链接删除、涉案产品已架停止销售。

以上事实，有外观设计专利证书、外观设计专利公告文本、专利年费收据、外观设计专利权评价报告、专利实施许可协议书、广东省广州市粤公证处（2019）粤广南粤第36756号公证书、广东省广州市粤公证处（2019）粤广南粤第36757号公证书和封存证物及当事人一审当庭陈述等佐证。

一审法院认为：涉案专利现合法有效，应当予以保护。

邯郸安尔特公司通过与涉案专利的权利人何清博签订独占许可合同的方式，拥有“对于未经授权而实施本专利的侵权行为，有权单独采取维权措施，要求侵权人停止侵权并赔偿损失”的权利，即邯郸安尔特公司在本案中主体适格。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被控侵权产品的设计是否落入外观设计的保护范围，应当基于外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对二者的整体视觉效果进行综合判断。

一般消费者应对外观设计专利产品同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

因此，在外观设计专利侵权判断中，即使被控侵权人未提出现有设计抗辩，也必须考虑现有设计中的惯常设计或者常用设计手法。

即，以现有设计中的惯常设计或者常用设计手法为坐标，找出外观设计专利与惯常设计或者常用设计手法的区别点，考虑这些区别点对整体视觉效果的影响，在此基础上再运用整体惯常、综合判断的方法对外观设计专利和被控侵权产品的整体视觉效果进行比较。

本案中，参考专利评价报告中的结论，涉案专利与现有设计并不构成相同。

从其产品名称和外观设计照片来看，上盘框架音乐盘处装饰物和按钮的布局以及底盘框架与连接杆处的装饰设计是涉案专利区别于现有设计的设计特征，这些区别点对二者的整体视觉效果更具有显著影响。

涉案专利和被控侵权产品均为婴儿学步车，二者为同类产品。

将被控侵权产品与涉案专利相对比，虽然在底盘框架与连接杆处的装饰设计利用了上述区别点，但是在音乐盘处“小兔”卡通玩具两侧的装饰物左边为“五角星”、右边为“小海豚”，与涉案专利的“太阳花”不同。

同时，被控侵权产品音乐盘上的按钮为“五角星-心形-五角星”的布局设计，而涉案专利则为三个相同不规则椭圆的依次排列。

与被控侵权产品设计同现有设计的近似点相比，这些区别点对二者的整体视觉效果更具有显著影响。

另外，被控侵权产品设计在靠背及音乐盘之间婴儿乘坐部位设计有坐兜、在靠背后方设计有可折叠推把，而涉案专利照片中均未存在，从一般消费者的眼光来看，涉案专利与被控侵权产品在整体视觉效果上存在较大差异，不构成相同或实质性相似。

因此，对邯郸安尔特公司主张广宗智志诚公司侵犯其外观设计专利权的诉讼理由，不予支持。

浙江天猫公司作为网络服务提供者，其行为亦不满足侵权责任法第36条中“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施”的情况，故不必承担相应连带责任。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回邯郸市安尔特车业有限公司的诉讼请求。

案件受理费8800元，由邯郸市安尔特车业有限公司负担。

本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

根据诉辩双方的意见，本院确定本案争议焦点为：1、广宗智志诚公司是否侵害邯郸安尔特公司外观设计专利权；

2、涉案商品是否有合法来源；

3、如果构成侵权，广宗智志诚公司应当如何承担法律责任。

对于第一个问题，本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。

本案中，根据涉案专利简要说明，最能表明专利号ＺＬ20193015××××.1、名称为“婴儿学步车（小兔）”外观设计要点的图片或照片是立体图。

该立体图由下圈、支撑杆、上圈、玩具盘四部分组成。

其中，下圈与上圈均为类圆形，下圈大于上圈，支撑杆一般为3根，根据专利权评价报告，前三部分均是学步车类产品中的常规设计，目的是为了学步车的稳定和经济实用，这三部分主要由功能性特征决定，创新空间较小。

而学步车的玩具盘部分，不同车型有所不同，最能体现设计者的创新，而且，玩具盘部分最能引起一般消费者兴趣，最容易关注和观察到，对该部分创新足以导致本专利与其他设计整体效果产生明显差异。

被控侵权产品与涉案专利相对比，在玩具盘处“小兔”卡通玩具两侧的装饰物分别为“五角星”、“小海豚”，涉案专利两侧则为“太阳花”；

被控侵权产品玩具盘上的按钮为“五角星-心形-五角星”，涉案专利则为三个不规则的类椭圆形。

此外，被控侵权产品在靠背与玩具盘之间婴儿乘坐部位设计有坐兜、在靠背后方可安装推把，而涉案专利的立体照片中均没有体现。

由于被控侵权产品未包含授权外观设计区别与现有设计的全部特征，且这些区别特征是一般消费者最容易观察到的部位，足以将被控侵权产品与涉案专利区别开来，因此被控侵权产品不构成对涉案外观设计专利权的侵害。

由于不构成侵权，第二、三个方面的焦点问题对于本案已无实际意义，本院决定不予进行审查。

综上，邯郸安尔特公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元,由邯郸市安尔特车业有限公司负担。

本判决为终审判决。