江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民初1060号原告：四川仁众投资管理有限公司,住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。

法定代表人：苏堡升，总经理。

委托诉讼代理人：周珩，江苏鼎助律师事务所律师。

被告：苏州蜀调餐饮管理有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇中山东路98号花样城3幢101。

法定代表人：杜满争。

委托诉讼代理人：张春林，男，公司员工。

原告四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众投资公司）与被告苏州蜀调餐饮管理有限公司（以下简称蜀调餐饮公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年8月28日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年12月3日公开开庭进行了审理。

原告仁众投资公司委托诉讼代理人周珩、被告蜀调餐饮公司委托诉讼代理人张春林到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告仁众投资公司向本院提出诉讼请求，请求判令被告蜀调餐饮公司：1、立即停止对原告注册商标专用权的侵害，拆除突出使用“小龙坎”字样的店招和装潢，停止在店招、店铺装潢、菜单、餐具等经营标识中使用含有“小龙坎”字样的标识；

2、停止以“小龙坎”名义对外进行虚假宣传；

3、在《姑苏日报》《扬子晚报》上进行书面道歉，消除影响，费用由被告承担；

4、赔偿原告经济损失50万元；

5、支付原告维权支出的合理开支3120元；

6、本案的诉讼费用由被告承担。

仁众投资公司当庭确认，放弃第二项和第三项诉讼请求，放弃主张对被告不正当竞争行为的诉请。

事实和理由：原告成立于2013年12月2日，注册资本500万元，经营范围为一般经营项目、商务服务业，主要从事餐饮业投资，旗下拥有“小龙坎”等多个餐饮品牌。

原告2017年6月21日取得注册证号为18096479号、核定服务项目为43类的“小龙坎”注册商标。

原告授权“成都小龙坎餐饮管理有限公司”（以下简称“小龙坎公司”）负责品牌运营和招商加盟管理。

因“小龙坎”采用高品质食材及独特的底料工艺，且原告坚持通过各类网络平台、电台媒体、展会等渠道对“小龙坎”品牌做了大量广泛持续的推广，“小龙坎”商标长期享有广泛的知名度，在行业内连续多年获取了众多奖项。

迄今为止，原告拥有春熙、盐市口等分布在成都各区的12家门店，且全国签约加盟店上百家，“小龙坎”注册商标具有较高的知名度。

被告未经原告许可即擅自在店招、装潢及宣传资料上使用与原告“小龙坎”注册商标相同或高度近似的标识，侵犯了原告的商标专用权。

被告在知悉“小龙坎”品牌已获社会广泛认可，非但不避让还故意将“小龙坎”做成店招，在店内装潢装修、餐具、宣传页等多处使用，主观上具有攀附“小龙坎”品牌声誉的故意。

为维护原告合法权益，故诉至本院，请求判如所请。

被告蜀调餐饮公司辩称，其公司成立于2017年8月28日，公司成立之初并没有小龙坎相应商标。

其公司于2017年9月6日申请了“蜀调小龙坎”商标，2017年9月12日申请到了“蜀调小龙坎”的著作权，本案商标是在2018年1月5日才注册成功。

期间其一直使用蜀调小龙坎进行经营，没有侵害涉案商标的行为，也从未进行过相关宣传和广告。

结合当事人诉辩主张及当庭陈述，本案争议焦点为：1、蜀调餐饮公司的行为是否构成对涉案商标权的侵犯；

2、如侵权成立，则侵权责任如何承担。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：1、仁众投资公司提交的第1组至第4组、第6组、第7组证据均为原件，且与本案有关联，故本院对证据的真实性、关联性、合法性予以认定；

2、蜀调餐饮公司提供了《作品登记证书》和《商标注册申请受理通知书》，仁众投资公司对其真实性无异议，对其证明力有异议。

经查，上述《作品登记证书》显示作品的创造完成日期为2017年8月15日，登记时间为2017年11月2日，《商标注册申请受理通知书》显示“蜀调小龙坎”标识向国家工商总局商标局申请注册的时间为2017年9月6日。

本院认为，上述时间均晚于涉案商标的授权日，无法达到被告蜀调餐饮公司以此抗辩不侵权的证明目的，故对该两份证据对本案的证明力不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告仁众投资公司于2015年10月19日向国家商标局申请注册“小龍坎”文字商标。

2017年6月21日，原告仁众投资公司经核准注册了第18096479号“小龍坎”商标。

核定使用商品/服务项目为第43类：自助餐厅；

餐厅；

餐馆；

备办宴席；

饭店；

提供野营场地设施；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

动物寄养；

烹饪设备出租。

有效期至自2017年6月21日至2027年6月20日。

2015年10月22日，原告仁众投资公司出具“企业关联关系及‘小龙坎’商标实际使用说明”。

内容为原告与小龙坎公司为关联公司，“小龙坎”商标是原告与小龙坎公司共同打造的老火锅品牌，原告授权给小龙坎公司使用，小龙坎公司为“小龙坎”商标实际使用人。

在“小龙坎”商标核准注册前，“小龙坎”商标已经由原告许可小龙坎公司使用。

原告与小龙坎公司签订了《商标许可使用合同》，约定原告将注册申请的第18096479号“小龙坎”商标许可小龙坎公司使用，许可方式为普通许可，许可期限为2015年10月22日至2025年10月21日。

2018年1月11日，小龙坎公司与案外人罗送签订的《小龙坎加盟合同》显示，加盟费为30万元，经营期限5年，加盟店地址在广西省。

2018年1月10日，小龙坎公司与案外人石海洋签订的《小龙坎加盟合同》显示，加盟费为30万元，经营期限5年，加盟店地址在湖北省。

小龙坎公司与案外人张庭赫签订的《小龙坎加盟合同》显示，加盟费为30万元，经营期限5年，加盟店地址在内蒙古自治区赤峰市。

2018年3月15日，小龙坎公司与案外人黄榕华签订的《小龙坎加盟合同》显示，加盟费为40万元，经营期限5年，加盟店地址在广东省。

上述加盟合同中均约定了在合同履行期内被特许人按照100元/桌/月的标准向特许人支付特许金。

2016年以来，原告先后在“成都范儿”微信公众号、成都商报新媒体平台、《江湖宝典·吃在中国50城》电视美食节目、成都广播电视台2016跨年直播晚会和新浪微博上宣传“小龙坎”火锅。

原告与小龙坎公司出具证明，证明成都地区“小龙坎”火锅直营店数量为12家。

据原告提交的加盟合同的公证书显示，原告加盟店现有600余家。

自开业经营以来，原告的“小龙坎”火锅品牌荣获了包括2014年年度大众点评最佳餐厅、2015年成都火锅文化节“成都十大最红火锅”、2016支付宝西南火锅节最受欢迎火锅品牌、中国餐饮金玺奖评选委员会授予的2017最具人气新锐品牌等诸多荣誉和奖项。

2018年5月16日，原告委托诉讼代理人周珩向苏州市中新公证处申请保全证据公证。

2018年6月1日，苏州市中新公证处的公证员和公证工作人员詹贞珍和原告的委托代理人周珩来到位于苏州市吴中区中山东路98号苏州花样城F1的“小龙坎老火锅”。

随后公证员、公证工作人员和周珩进入该店进行消费，在消费过程中公证员对该店铺的周边情况、门楣、内部装修、店铺营业资质、订餐名片、菜单、餐具等拍摄了照片共三十七张，在公证员的陪同下，周珩在该店铺取得了预结单和金额为560元的增值税专用发票各一张。

据此，公证处于2018年5月31日出具了（2018）苏中证经内字第581号公证书。

根据上述公证书的内容显示，被告在外部广告牌、餐桌上的塑料立式菜单、餐桌上的不干胶、筷套、油碟、打火机、订餐卡等处均使用了“小龍坎”标识；

在店招、门头、迎宾台、菜单、服务员穿着等处或使用了竖排的“小龍坎”标识，或使用了“小龙坎”标识。

另查明，被告系有限责任公司，成立于2017年8月8日，注册资本500万元，经营范围为餐饮管理，餐饮服务，餐饮信息咨询、餐饮项目策划，食品加工技术咨询、技术转让，食品销售等，经营地址为苏州市吴中区木渎镇中山东路98号花样城3幢101。

被告陈述其自2017年8月29日开始经营，店内经营面积288平方米，内有26桌。

再查明，仁众投资公司诉讼中提交涉案公证费发票2060元，公证就餐取证费560元。

本院认为，关于争议焦点一，原告仁众投资公司是涉案商标的注册人，原告对其依法取得的注册商标享有专用权，并受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。

本案中，被告主要经营餐饮服务，与涉案注册商标核定使用餐厅、餐馆属于相同服务类别。

被告在外部广告牌、餐桌上的塑料立式菜单、餐桌上的不干胶、筷套、油碟、打火机、订餐卡等处使用了与涉案商标相同的标识，构成商标侵权。

被告在店招、迎宾台、菜单、服务员穿着等处使用的竖排“小龍坎”标识，仅仅与原告商标“小龍坎”在字形、排列方式上稍有差异，两者构成近似；

在门头等处使用的“小龙坎”标识，与原告商标“小龍坎”虽然在字形上存在差异，但是基于两者字音、字义、字数均相同，且“龙”字的使用上存在繁体和简体的差异，故两者亦构成近似。

在被告使用的上述两个标识与涉案商标近似的情况下，考虑涉案注册商标商誉及在火锅餐饮领域的品牌美誉度，相关公众不易区分和辨别，极易造成相关公众对服务来源的混淆和误认，构成商标侵权。

被告抗辩其系正当使用“蜀调小龙坎”标识，不构成侵权。

对此，本院认为，被告在经营过程中大量使用了与涉案商标相同和近似的标识，其主张系正当使用“蜀调小龙坎”标识与事实不符，故对被告抗辩不侵权的理由不予采信，本院不予支持。

关于争议焦点二，被告行为构成商标侵权，应当立即停止对原告注册商标专用权的侵害，并承担相应的赔偿责任。

关于赔偿数额，原告未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及被告因侵权所获得的利益。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

故本院综合考虑原告商标的声誉和知名度、原告提供的加盟合同显示的加盟费及对应的经营期限、被告持续经营的时间、经营地点及规模等因素酌情确定原告的经济损失和合理支出为150000元。

鉴于原告自愿放弃主张对被告构成不正当竞争行为的诉请以及书面道歉的诉请，该放弃系当事人在法律规定的范围内处分自己的民事权利，不违反法律规定，应予准许，故本院对该诉请不再理涉。

综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、被告苏州蜀调餐饮管理有限公司立即停止侵害第18096479号注册商标专用权的行为；

二、被告苏州蜀调餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告四川仁众投资管理有限公司经济损失及合理支出共计150000元；

三、驳回原告四川仁众投资管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8831元，由被告苏州蜀调餐饮管理有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

根据《诉讼费用交纳办法》同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（开户单位：江苏省高级人民法院，开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号：10×××75，汇款凭证复印件寄交本院）。

审 判 长　庄敬重审 判 员　任小明审 判 员　浦智华二〇一九年一月二十一日法官助理　徐飞云书 记 员　石敬瑀附：本判决适用的法律条文1．《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……2．《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

3．《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款：……人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。