广东省东莞市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）粤19刑终796号 原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘树强，男，1967年7月21日出生，汉族，文化程度小学，户籍所在地为广东省东莞市高埗镇。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年5月21日被羁押并刑事拘留，同年6月28日被逮捕。

现押于东莞市第二看守所（牛山）。

辩护人付斌，广东鹏日律师事务所律师。

广东省第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控被告人刘树强犯销售假冒注册商标罪于2018年8月24日作出（2018）粤1971刑初543号刑事判决。

原审被告人刘树强不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定，被告人刘树强租赁东莞市高埗镇冼沙村2区363号出租屋经营东莞市高埗力万多电子加工厂生产纽扣电池，由刘树强负责管理工厂及接单，并雇佣梁家业等进行生产，刘柳婷、刘嘉欣协助管理工厂。

2016年8月至2016年12月2日期间，刘树强未经“SONY”“SEIZAIKEN”“MAXELL”注册商标持有人授权，自行购买原材料并组织工人在东莞市高埗力万多电子加工厂生产带有上述三种注册商标的纽扣电池。

2016年12月2日，东莞市工商行政管理局在东莞市高埗力万多电子加工厂内扣押了带有“SONY”标识的纽扣电池653万颗（价值60729000元）、带有“SONY”标识的纽扣电池外壳100万颗、带有“SEIZAIKEN”标识的纽扣电池115万颗（价值977500元）、带有“Maxell”标识的纽扣电池115万颗电池（价值575000元）。

后东莞市工商局将该案移送公安机关处理。

2017年5月21日9时许，刘树强主动到公安机关投案。

原审法院认定上述事实，有公诉机关提供，并经原审庭审质证的以下证据证实：（一）勘验、检查笔录、侦查实验笔录、搜查笔录;（二）物证;（三）鉴定意见:1、鉴定书、价格证明,2、价格认定明细表;（四）书证:1、抓获经过,2、调取证据清单、商标档案,3、调取证据清单、授权委托书、未授权委托书、商标注册证明、营业执照复印件,4、调取证据清单、知识产权保护授权委托书、核准商标转让证明、未授权证明,5、调取证据清单、知识产权保护授权委托书、核准商标转让证明、未授权证明、商标注册证复印件,6、接受证据清单、商标注册证、委托书,7、扣押清单、调查报告,8、调取证据清单、租铺协议书,9、户籍材料,10、东莞市工商行政管理局高埗分局亦向原审法院提交了《关于东莞市高埗力万多电子加工厂侵犯注册商标专用权一案现场清点涉案物资情况说明》《关于东莞市高埗力万多电子加工厂侵犯注册商标专用权一案现场扣押涉案物资情况说明》;（五）证人证言;（六）被告人刘树强供述和辩解等。

据此，原审法院认为，被告人刘树强无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。

公诉机关指控被告人刘树强犯假冒注册商标罪，事实清楚、证据充分，罪名成立，原审法院予以支持。

被告人刘树强主动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，原审法院判决：一、被告人刘树强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币500000元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月21日起至2020年8月20日止，罚金自判决生效后30日内一次性向原审法院缴纳，上缴国库。

）二、暂扣在东莞市公安局高埗分局的假冒“SONY”“SEIZAIKEN”“maxell”纽扣电池，予以没收，由暂扣机关直接上缴国库。

上诉人刘树强提出：1.我厂加工的是626电池，但是公诉机关指控我的是2025型号电池；

2.我加工的626电池的价格是0.0023元一个，有委托书去送货给客户，但是由于加工的产品出现了问题，客户不收货；

3.我厂作为加工型的小企业，靠挣取微利加工费为目的，为社会提供就业岗位，不是靠做假冒商品经营；

4.当时是客户提供原材料给我厂加工的，工商部门清点的数量也不相同，标识正极壳都不是我付款的，证人宁高飞、梁家厚、梁家业的证言是不真实的，公诉机关用不同型号的代替加工型号指控我，是不符合实际情况的，请二审法院重新调查。

5.请查明高埗派出所是否错拿证物去核定价格，SONY精工没有授权给中国626型号电池。

综上，请求二审法院撤销原审判决，重新量刑。

上诉人刘树强的辩护人付斌提出：1、一审认定被缴获的“SONY”电池价格是依据日本市场的正品零售中间价格计算的，认定价格明显过高。

上诉人作为生产厂家，其产品只能依据工厂的出厂价来计算涉案价值。

鉴定机构机械的照搬条例用零售价格作为鉴定价格是明显不合理的。

2、上诉人生产的案涉假冒注册商标的电池的数量存在错误。

首先,其中成品中有大量的不良品，根本就不能使用，工商部门和公安部门并没有对成品进行测试，只是简单的凭外形判断显然不合理，因此不能正常使用的成品依法不应认定为假冒注册商标的电池。

其次,工商部门在清点电池数量时，上诉人并不在场，仅仅是工商部门聘请的搬运工在场，因此统计结果并不准确。

再次，工商部门查封清点时并没有照片和视频作证，程序不合法，因此工商部门的认定不应作为定案依据。

最后，工商部门的统计结果不能取代公安侦查，毕竟工商部门作为行政部门办理查封等并不十分严谨，只有扣留和冻结财物收据，自始至终没有公安部门参与，难免疏忽出错。

因此，案涉假冒注册商标的电池的数量存在重大疑点，按照疑罪从无的原则，应作出有利于上诉人的推断，不宜认定为犯罪情节特别严重。

3、上诉人刘树强有自首情节，且归案后如实供述自己的罪行，依法应从轻或减轻处罚。

刘树强意识到问题严重时，主动投案自首，争取宽大处理，应认定为自首。

4、案涉的电池并未流入市场，社会危害性小，且刘树强在生产的过程中并未收到货款，一直贴本生产，客户从未提货，因此社会危害性小，并没有冲击市场;5、上诉人系初犯偶犯，主观恶性小，且有悔罪表现。

刘树强开办工厂六年多来，一直依法诚信经营，并没有任何违法经营和犯罪的前科。

上诉人是被外国客户所骗，在没有拿到授权书的情况下开始生产，是典型的法律意识淡薄。

因此刘树强系初犯偶犯，主观恶性小，可以从轻处罚，以体现刑法宽严相济的原则。

本院经审理查明：上诉人刘树强租赁东莞市高埗镇冼沙村2区363号出租屋经营东莞市高埗力万多电子加工厂生产纽扣电池，由刘树强负责管理工厂及接单，并雇佣梁家业等进行生产，刘柳婷、刘嘉欣协助管理工厂。

2016年8月至2016年12月2日期间，刘树强未经“SONY”“SEIZAIKEN”“MAXELL”注册商标持有人授权，自行购买原材料并组织工人在东莞市高埗力万多电子加工厂生产带有上述三种注册商标的纽扣电池。

2016年12月2日，东莞市工商行政管理局在东莞市高埗力万多电子加工厂内扣押了带有“SONY”标识的纽扣电池653万颗（价值60729000元）、带有“SONY”标识的纽扣电池外壳100万颗、带有“SEIZAIKEN”标识的纽扣电池115万颗（价值977500元）、带有“Maxell”标识的纽扣电池115万颗电池（价值575000元）。

认定上述事实的证据有：（一）勘验、检查笔录、侦查实验笔录、搜查笔录;（二）物证;（三）鉴定意见:1、鉴定书、价格证明,2、价格认定明细表;（四）书证:1、抓获经过,2、调取证据清单、商标档案,3、调取证据清单、授权委托书、未授权委托书、商标注册证明、营业执照复印件,4、调取证据清单、知识产权保护授权委托书、核准商标转让证明、未授权证明,5、调取证据清单、知识产权保护授权委托书、核准商标转让证明、未授权证明、商标注册证复印件,6、接受证据清单、商标注册证、委托书,7、扣押清单、调查报告,8、调取证据清单、租铺协议书,9、户籍材料,10、东莞市工商行政管理局高埗分局亦向原审法院提交了《关于东莞市高埗力万多电子加工厂侵犯注册商标专用权一案现场清点涉案物资情况说明》《关于东莞市高埗力万多电子加工厂侵犯注册商标专用权一案现场扣押涉案物资情况说明》;（五）证人证言;（六）被告人刘树强供述和辩解等。

关于刘树强及其辩护人所提意见，查证如下：一、关于案涉犯罪商品的种类和数量。

东莞市工商行政管理局进行查处时有三名见证人在场见证查处、清点过程，并制作了现场笔录、实施行政强制措施决定书、（场所、设施、财物）清单、广东省暂时扣留、冻结财物收据并有附证据复制（提取）单，且上面有办案人员、见证人、经办人、提取人等的签名，查处、扣押的程序符合法律规定，所形成的证据形式、来源合法，内容客观真实，依法可以作为定案依据，上诉人刘树强、公安机关不在查处现场并不影响现场查处的效力，原审以现场清点的实物为准并无不妥。

二、犯罪的数额。

按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”的规定，案涉被查获的假冒注册商标商品没有标价，也没有销售价格，原审以价格认证中心按正品的市场中间价格核定案涉侵权产品价值并无过高。

三、关于量刑。

根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

”的规定，案涉假冒电池价值巨大。

原审法院基于刘树强主动投案，归案后如实供述自己的罪行，认定为自首，依法从轻处罚。

故原审法院对刘树强判处三年三个月有期徒刑并无过重。

综上所述，刘树强及其辩护人所提意见均不成立，本院予以驳回。

本院认为，上诉人刘树强无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予以惩处。

原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

上诉人及其辩护人所提意见经查均不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。