天津市和平区人民法院民 事 判 决 书(2018)津0101民初4917号原告:天津二人锅餐饮管理有限公司，住所地天津市河西区友谊路友谊大厦3-1303。

法定代表人:梁静，总经理。

委托诉讼代理人：丁立莹，天津张盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨磊，天津张盈律师事务所律师。

被告：天津市和平区吾里餐饮服务店，住所地天津市和平区滨江道300号欧乐时尚广场负一层。

经营者：于艳波，男，1973年6月1日出生，汉族，户籍住址黑龙江省拜泉县。

委托诉讼代理人：杨坤，天津世杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁沙沙，天津世杰律师事务所律师。

原告天津二人锅餐饮管理有限公司与被告天津市和平区吾里餐饮服务店侵害商标权与不正当竞争纠纷一案，本院于2018年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告天津二人锅餐饮管理有限公司委托诉讼代理人丁立莹、杨磊，被告天津市和平区吾里餐饮服务店委托诉讼代理人杨坤、梁沙沙到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告天津二人锅餐饮管理有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即停止使用“2人锅”商标；

2.依法判令被告立即停止使用带有“2人锅”标识的店铺服务员服饰、停止使用与原告菜品相同的菜品名称，停止使用与原告相同的摄影灯等不正当竞争行为；

3.依法判令被告赔偿原告经济损失3万元及维权合理支出2万元；

4.本案诉讼费由被告承担。

原告原起诉的第二被告为于艳波，庭审后，原告向本院提交书面申请，撤销对于艳波的起诉。

事实和理由：原告是由资深餐饮人梁静创立的时尚餐饮品牌，自2009年成立以来，原告成功注册了“2人锅”系列商标。

经过多年经营和宣传推广，原告上述系列商标取得了较高的知名度。

被告未经许可，擅自使用“2人锅”系列商标作为其字号和招牌公开悬挂被告店铺门头。

同时，被告经营中使用的营业用具（菜单、碗筷），营业人员服饰，营业场所的装饰灯等高度模仿原告的独特经营风格，足以误导消费者，产生混淆。

被告行为严重损害了原告品牌形象，给原告造成了经营损失，故起诉。

被告天津市和平区吾里餐饮服务店辩称，1.被告使用的是“吾里2人锅”，中间的为阿拉伯数字2，原告的商标是“二人锅”中间为汉字，不构成近似。

2.“二人锅”系列商标如同火锅、炖锅等餐饮行业通用词汇，表明功能用途等，二人锅实际表明用餐人员的数量，商标法第五十九条有相关规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

原告无权对于通用领域的词汇“二人锅”禁止他人使用。

3.被告没有侵犯原告注册商标的故意，也没有造成消费者的混淆。

4.原告没有提供其商标为知名商标以及宣传推广的证据，其提供的营业执照多集中在2016、2017年，与被告成立时间相差不大，不能说明原告涉案商标的知名度。

5.原告主张的菜品名称等为通用领域的范畴，不构成不正当竞争。

综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于原告证据第一组：第11666741号“韩式二人锅”商标注册证、第11666740“二人锅”及图商标注册证、第18312446号“2+二人锅”文字商标注册证、第8809485号“二人锅”商标注册证、第18312449号“2+二人锅”商标注册证，证明原告享有上述注册商标专用权以及原告与被告为类似服务。

被告对上述证据的真实性认可，但认为不能证明原告享有上述商标权利外的其他专有权。

第二组：1.原告及其法定代表人梁静简介材料，2.二人锅获奖信息，3.二人锅店铺图片及店铺营业执照以及补充的2011-2012年有关“二人锅”营业执照，4.二人锅官方微博在2011年-2018年微博截图（经当庭演示），原告表示上述证据证明原告在2011年就已经对“二人锅”系列商标进行宣传，并已经开设多家连锁店，原告及“二人锅”系列商标享有极高知名度及商誉。

被告对上述证据除有营业执照的店铺外，对其他证据的真实性均不予认可，为原告单方制作，不能证明其证明目的，营业执照也都集中在2016、2017两年，与被告成立时间相距不大，不能证明原告使用的商标具有知名度，对于2011-2012年的营业执照，不能证明原告实际使用和宣传商标的情况。

5.广告宣传合同，证明原告对涉案商标2015-2017年期间的宣传情况，被告对上述证据均不予认可，不能证明实际履行情况。

6.“二人锅”公司及创始人参与的电视节目的视频光盘（经当庭演示），证明原告在2014年-2018年通过参加电视节目推广“二人锅”商标。

被告对上述证据均不认可，不排除原告事后制作，且“2人锅”为常用语，被告加上新的元素，依据商标法第五十九条的规定，原告无权禁止他人使用。

7.公证费发票、委托合同及律师费发票，证明原告合理支出费用。

被告对上述证据的真实性认可，但认为没有侵权不应承担相关费用。

对于被告提交的证据：第4964761号商标驳回的网络打印件、商标驳回的通知书，显示“二人锅”作为商标在餐饮项目上直接表示服务的内容和特点，不予注册的内容，说明被告合法使用吾里二人锅，不应认定为侵权行为。

原告对上述证据不予认可，认为与本案无关。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.原告经商标局核准注册如下商标：第11666741号“韩式二人锅”文字商标，注册有效期自2014年6月21日至2024年6月20日，核定服务项目为43类饭店、餐馆等；

第11666740号“二人锅”图文组合商标，注册有效期自2014年4月7日至2024年4月6日，核定服务项目为43类饭店、餐馆等；

第18312446号“2+二人锅”图文组合商标，注册有效期自2016年12月21日至2026年12月20日，核定服务项目为43类饭店、餐馆等；

第8809485号“二人锅”文字商标，注册有效期自2011年12月7日至2021年12月6日，核定服务项目为第35类特许经营的商业管理，替他人推销等；

第18312449号“2+二人锅”图文组合商标，注册有效期自2016年12月21日至2026年12月20日，核定服务项目为第35类特许经营的商业管理，替他人推销等。

2.根据原告提交的（2017）津北方证经字第13754号公证书、（2018）津北方证经字第4783号公证书（以下简称4783号公证书）显示，原告分别向天津市北方公证处申请证据保全公证。

该处公证员于某公证处工作人员及原告代理人分别于2017年12月4日和2018年6月14日来到位于天津市和平区滨江道300号欧乐时尚广场负一层的“吾里二人锅”。

在以普通消费者身份进入该餐厅进行消费后取得消费清单，并同时对店铺内外拍摄了照片。

在上述两份公证书所附的消费清单的抬头均显示“吾里二人锅（欧乐店）”；

照片显示上述餐厅的门头招牌为“吾里2人锅”；

菜单顶部、餐桌下边印有“吾里2人锅”。

同时，照片还显示了被告餐厅的黑色射灯、黄色金属小锅、菜单菜品等内容。

根据原告提供的（2018）津北方证经字第4785号公证书显示，原告2018年6月15日向天津市北方公证处申请证据保全，该公证书所附的照片显示原告在天津市和平区大悦城6F-26的“二人锅”餐厅，包括餐厅黑色装饰射灯、营业员服饰、双耳小锅、饮料杯、菜品等内容。

原告认为，与4783号公证书所附照片进行对比,说明被告在餐厅内部使用的射灯、小锅、菜单菜品等模仿原告，构成不正当竞争，被告则认为，上述物品为大家都可以使用的通用品。

根据原告提供的（2018）津北方证经字第4784号公证书显示，原告2018年6月15日向天津市北方公证处申请手机网页的证据保全公证，该公证书所附手机网页截图显示，被告在大众点评中使用“吾里2人锅”标识作为餐厅名称。

原告认为截图中还显示了部分消费者已经对原、被告经营的餐厅混淆了，并对被告经营的餐厅进行了差评。

被告对差评不予认可，认为不排除原告恶意所为。

3.被告提供国家工商行政管理总局商标局商标驳回通知书显示，案外人天津市捷拓新食品研究开发有限公司于2005年10月27日申请“二人锅”商标注册，类别为43类。

商标局于2009年1月15日下发“商标驳回通知书”，理由为“二人锅”作为商标用在餐饮服务项目上，仅仅直接表示了服务的内容和特点。

庭审中，被告据此认为原告注册的“二人锅”系列商标中“二人锅”为通用词汇，原告无权禁止他人使用。

4.原告成立于2009年2月3日，为自然人独资有限责任公司，法定代表人为梁静，经营范围餐饮企业管理、食品销售、餐饮服务等。

同时，根据原告提交的若干营业执照可知，2011年7月20日和2016年1月19日，原告分别成立南开区一分公司和南开区三分公司；

2012年7月20日、2016年1月15日、同年3月18日，原告分别成立河西区一分公司、二分公司、三分公司；

2016年1月21日，原告成立北辰一分公司；

2016年1月21日和同年11月14日，原告分别成立和平一分公司和二分公司；

2016年7月26日，原告成立北京海淀第一分公司；

2016年5月31日，原告成立北京朝阳第一分公司；

2016年8月11日，原告成立唐山爱琴海分公司；

2017年6月27日，原告成立鲁能城分公司；

2017年8月8日，原告成立永旺分公司。

同时，原告法定代表人梁静作为负责人还成立郑州二人锅餐饮管理有限公司锦艺城店、美景万科店、惠济万达店。

梁静作为个体工商户的经营者，分别于2012年9月14日注册成立天津市北辰区辰昌路二人锅餐饮店，2017年2月22日注册成立郑州市郑东新区二人锅餐饮店，2017年4月14日，注册成立唐山市路南二人锅餐厅。

另，2016年9月7日，案外人董丽君成立天津市西青区大寺镇印象城二人锅火锅加盟店。

对此，原告称，上述餐厅均使用“二人锅”系列商标进行经营，该商标具有很高的知名度和商誉。

根据原告提供的微博截图显示，“二人锅官方微博”自2011年即进行微博的宣传推广。

5.被告天津市和平区吾里餐饮服务店成立于2017年10月27日，经营者于艳波，个体工商户，经营地点为天津市和平区劝业场街滨江道300号欧乐时尚广场负一层B1-LK-39号商铺，经营范围为餐饮服务，食品销售。

6.根据原告提交委托合同、律师费发票和公证费发票显示,原告为维权支出了律师费5000元及公证费4380元。

本院认为：本案原、被告争议焦点是：1.被告在其服务场所及网站上突出使用“吾里2人锅”标识的行为是否侵犯原告注册商标专用权；

2.被告对原告是否构成不正当竞争；

3.若被告上述行为构成侵权行为，其应承担的责任形式。

一、被告在其服务场所及网站上突出使用“吾里2人锅”标识的行为是否侵犯原告注册商标专用权。

原告作为注册号为第11666741号“韩式二人锅”文字商标、第11666740号“二人锅”图文组合商标、第18312446号“2+二人锅”图文组合商标、第8809485号“二人锅”文字商标、第18312449号“2+二人锅”图文组合商标的注册商标权利人，对涉案注册商标在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受我国商标法保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

属于侵犯注册商标专用权的行为。

首先，被告在其服务场所门头、餐桌下方、菜单及服务员服饰上突出使用“吾里2人锅”的标识，属于商标性使用，其中“2人锅”与原告“二人锅”（包括2+二人锅）系列商标，只是书写方式的不同，在读音上无差别，根据日常生活习惯，相关公众通常依据文字商标或商标中文字部分的读音及字体来感知商标，被告使用的标识与原告“二人锅”系列商标构成近似商标标识。

其次，原、被告的服务类型均为餐厅，构成类似服务，极易导致相关公众的混淆或混淆的可能性。

故此，被告在其服务场所突出使用其“2人锅”字样的行为侵犯了原告“二人锅”系列注册商标专用权。

对于被告依据商标局商标驳回通知书认为“二人锅”属于通用领域词汇问题，因上述驳回通知书早于原告注册“二人锅”系列商标的时间，被告上述依据不足，本院不予支持。

二、被告对原告是否构成不正当竞争。

原告并未举证证明其营业场所的装饰、营业环境的样式、营业员服饰等构成具有独特风格的整体营业形象，故原告据此认为被告存在模仿其装饰射灯、黑色服饰、双耳小锅、菜品名称的不正当竞争行为的依据不足，故对原告的要求被告停止使用相同菜品名称、摄灯等不正当竞争行为的诉讼请求，本院不予支持。

三、被告应承担的责任形式。

被告的被诉侵权行为构成侵害原告注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于对赔偿数额确定的问题，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间所受到的损失。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支。

如侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节依法予以认定。

因本案原告未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益，故本院结合被告侵权行为的情节、期间、范围、程度及实施上述侵权行为的主观心理状态等因素酌定被告赔偿原告20000元损失，并赔偿原告合理支出费用7380元。

对于合理支出费用，本院注意到原告有重复的证据保全公证的情形，对此予以酌减。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第二款、第五十八条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告天津市和平区吾里餐饮服务店于本判决生效之日起立即停止侵害原告注册商标专用权的行为,即立即停止在其经营场所，包括但不限于门头、营业员服饰、宣传材料、菜单、网站等，使用“2人锅”字样；

二、被告天津市和平区吾里餐饮服务店于本判决生效之日起十日内赔偿原告天津二人锅餐饮管理有限公司经济损失20000元及合理支出费用7380元,共计人民币27380元；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼受理费1050元，由原告天津二人锅餐饮管理有限公司负担500元，被告天津市和平区吾里餐饮服务店负担550元，被告负担的部分于本判决生效后十日内直接支付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。

审　判　长　　姚素芹代理审判员　　冯　震人民陪审员　　周文华二〇一九年一月十四日书　记　员　　朱　弘附：本裁判文书所依据的具体法律条文规定《中华人民共和国商标法》第三条第一款经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第十一条商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。