山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁03民终4452号 上诉人（原审被告）：张店锦芝饮品店。

住所地：山东省淄博市张店区体育场街道办事处金晶大道**万象汇**。

经营者：李玲，女，1983年5月13日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。

委托诉讼代理人：于志波，山东致公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于明霞，山东致公律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：赖三金（厦门）餐饮管理有限公司。

住所地：。

住所地：福建省厦门市思明区鹭江道**国际银行大厦****v> 法定代表人：赖三金，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：谢朝盛，山东知圣律师事务所律师。

上诉人张店锦芝饮品店（以下简称锦芝饮品店）因与被上诉人赖三金（厦门）餐饮管理有限公司（以下简称赖三金餐饮）侵害商标权纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2018）鲁0323民初2458号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年12月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

上诉人锦芝饮品店的委托诉讼代理人于志波、于明霞，被上诉人赖三金餐饮的委托诉讼代理人谢朝盛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

锦芝饮品店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赖三金餐饮的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人赖三金餐饮承担。

事实与理由：一、我店是赖三金餐饮诉称的侵权商品的代理销售者，在销售涉案商品时，已经对商品信息和商标权属信息进行了基本审查，在一审中提供了经销合作合同、授权证书、收据等证明商品销售合法来源，没有证据证明我店销售涉案侵权商品有主观过错，而一审以与本案无关联性为由不予采纳，以我店为个体工商户为由认定销售的商品不具有合法来源是错误的。

二、一审认定我店的经营范围与该注册商标核准使用的服务项目构成同类服务，是混淆了商品商标和服务商标，违背了《类似商品和服务区分表》的法律规定，适用法律错误。

本案中的商品商标和服务商标明显属于不同类别，应认定为不相同、不近似。

从二者使用商标的类别看，赖三金餐饮注册的第18516190号“泰芒了”商标为第43类服务商标，而我店的经营仅仅是制售饮品和零售散装食品，属于第32类商品商标，而这属于不同类别。

从商品商标和服务商标的区分看，商品商标主要是在生产、销售商品上使用商标，而服务商标是为了将提供的服务加以区分的商标。

我店从中国商标网上查询到第32类“泰芒了”商品商标已被第三人公告注册，而赖三金餐饮只享有第43类服务商标的专用权，其只能在提供的酒店服务上使用“泰芒了”商标标识，不能在销售的商品上使用“泰芒了”商标标识，否则即构成对他人第32类“泰芒了”商标专用权的侵害。

因此，赖三金餐饮自己都无权在其销售的商品上使用“泰芒了”商标，我店在制售饮品上使用“泰芒了”商标，没有侵犯赖三金餐饮的权利。

赖三金餐饮辩称，一、锦芝饮品店主张合法来源的抗辩不成立。

其提交的经销合作合同期限是2016年9月10日至2017年9月1日，授权证书、收据等证据也与经销合作合同期限一致，而本案公证取证时间为2018年5月3日，显然锦芝饮品店提交的上述证据与本案无关联性。

我公司系第18516190号“泰芒了”商标的商标权人，第三人无权授权他人使用，锦芝饮品店没有审核第三人是否拥有“泰芒了”标识的相关权利，第三人也无法提供“泰芒了”商标权属证明，锦芝饮品店没有尽到合理的审查注意义务，具有主观恶意。

二、第18516190号“泰芒了”商标核定使用的第43类服务包含锦芝饮品店的服务类别。

第43类服务包括餐馆、饭店、快餐店、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、自助餐厅、咖啡馆、烹饪设备出租，锦芝饮品店的工商登记的经营范围为：饮品制售、散装食品零售，从其菜单也可看出其店内提供饮品为主，属于第43类服务项目中流动饮食供应。

锦芝饮品店店铺装饰装潢如店招门头、菜单、包装杯杯套均使用“泰芒了”字样，字体突出明显，借助“泰芒了”品牌知名度招揽顾客，且上述装饰装潢均不是作为商品出售，而是区别服务来源，其行为已构成商标法意义上的使用。

赖三金餐饮向一审法院起诉请求：1.判令锦芝饮品店立即停止侵犯第18516190号“泰芒了”商标专用权的行为；

2、判令锦芝饮品店赔偿经济损失3万元（含为制止侵权行为所发生的合理费用）；

3、本案诉讼费用由锦芝饮品店承担。

一审法院认定事实：2017年1月14日，赖三金餐饮获准注册了第18516190号“泰芒了”商标，核定使用商品/服务项目为第43类：餐馆、饭店、快餐馆、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆、住所代理、自助餐厅、咖啡馆、烹饪设备出租，注册有效期至2027年1月13日。

2016年10月起，赖三金餐饮获得“最佳美食推荐单位”、“餐饮行业连锁品牌领航奖”、“全国诚信企业”等荣誉称号。

2018年5月3日，济南鲁盟知识产权代理有限公司经赖三金餐饮授权到山东省济南市长清公证处申请证据保全公证。

2018年5月3日，济南市长清公证处两名公证人员与申请人的委托代理人李红梅来到山东省淄博市张店区商场东街万象汇L463沃美影城内COFFEEBAR，李红梅花费20元购得“饮料”一杯（支付宝支付并截图）；

李红梅对现场场景进行了拍照。

济南市长清公证处2018年7月3日出具（2018）鲁济南长清证经字第94号公证书对上述过程进行了公证。

（2018）鲁济南长清证经字第94号公证书显示，在锦芝饮品店的店铺招牌、产品明细、宣传材料上均使用“泰芒了”标识。

锦芝饮品店系个体工商户，注册日期2016年12月26日，经营范围为饮品制售、散装食品零售。

一审法院认为，涉案第18516190号“泰芒了”注册商标处于法律有效保护期内，赖三金公司享有的商标专用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，“有关商品商标的规定，适用于服务商标”；

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

……”。

本案锦芝饮品店作为饮品制作出售店，在店铺招牌、产品明细、宣传材料等突出使用了“泰芒了”文字标识，且字体大小、字体类别、文字排列与第18516190号“泰芒了”注册商标相似；

锦芝饮品店经营范围包括饮品制售，与第18516190号注册商标核准使用的服务项目构成同类服务。

锦芝饮品店主张其使用的商标与赖三金餐饮的商标属于不同类别的抗辩，于法无据，不予采信。

对于锦芝饮品店合法来源的抗辩，因其性质为个体工商户，其使用的店铺招牌、产品明细、宣传材料为其经营者所有，故其合法来源的抗辩，无事实根据及法律依据，不予采信。

因此，锦芝饮品店未经商标权人许可，在经营饮品店过程中突出使用了“泰芒了”标识的行为，侵害了赖三金餐饮的注册商标专用权。

锦芝饮品店的行为侵害了赖三金餐饮的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

赖三金餐饮要求锦芝饮品店停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。

对于赔偿数额，赖三金餐饮未举证证明其因被侵权所受到的实际损失及锦芝饮品店因侵权所获得的利益，因此综合考虑赖三金餐饮的商标价值、锦芝饮品店的主观过错程度、侵权行为的手段、规模、情节等，以及赖三金餐饮为制止侵权的合理开支等因素，酌情确定为8000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条、第六十三条之规定，判决：一、张店锦芝饮品店立即停止侵害赖三金（厦门）餐饮管理有限公司第18516190号“泰芒了”注册商标专用权的行为；

二、张店锦芝饮品店于判决生效之日起十日内赔偿赖三金（厦门）餐饮管理有限公司经济损失及合理开支8000元；

三、驳回赖三金（厦门）餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元适用简易程序减半收取275元，由赖三金（厦门）餐饮管理有限公司承担100元，张店锦芝饮品店承担175元。

本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：山东省济南市长清公证处（2018）鲁济南长清证经字第94号公证书中的现场照片显示，锦芝饮品店使用的“泰芒了”商标的文字字体、字样与赖三金餐饮的注册商标“泰芒了”的字体、字样构成相同。

本院认为，锦芝饮品店在店铺装潢、菜单、饮品杯套上使用的“泰芒了”商标的文字字体、字样，与赖三金餐饮的注册商标“泰芒了”的字体、字样构成相同，其在餐饮制售、服务中使用“泰芒了”注册商标的行为，侵犯了赖三金餐饮的注册商标专用权，依法应当承担侵权责任。

锦芝饮品店主张其销售代理权来自广州市舜达餐饮管理服务有限公司，但其代理合作期限已于2017年9月1日终止，其未能提供该日期之后使用涉案商标的合法来源，应当承担赔偿责任。

锦芝饮品店在二审中提交的克布鲁斯（厦门）商贸有限公司“泰芒了”商标注册信息，并非是锦芝饮品店使用的“泰芒了”商标的字体、字样，其提交的该证据与本案侵权使用的商标无关，该证据不能作为有效证据使用。

商标法对商品商标的规定也适用于服务商标，锦芝饮品店以其经营范围与赖三金餐饮的注册商标非同一类别抗辩其在制售的饮品上使用他人注册商标的违法性，于法无据，本院不予支持。

综上所述，锦芝饮品店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由张店锦芝饮品店负担。

本判决为终审判决。