安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终60号上诉人（一审被告）：桐城市文昌街道金诚通讯营业三部，经营场所桐城市文昌街道市府广场******门面。

经营者：张龙，男，1988年12月28日出生，汉族，住安徽省桐城市。

被上诉人（一审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地深圳市龙华区大浪街道浪口社区大浪南路英泰工业区****厂房******厂房**。

法定代表人：单景华，该公司总经理。

上诉人桐城市文昌街道金诚通讯营业三部（以下简称金诚营业部）因与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1133号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

金诚营业部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回源德盛公司的诉讼请求；

本案诉讼费由源德盛公司负担。

事实和理由：一审判决缺乏事实和法律依据。

根据专利法规定，专利权人自己制造、销售或者许可他人制造、销售专利产品后，任何人使用、销售、许诺销售、进口该产品都不需要得到专利权人的许可或授权，不构成侵权。

源德盛公司自己已存在制造、销售行为，金诚营业部的销售行为就不构成侵权。

且金诚营业部是善意销售者，销售的自拍杆有合法来源和进货渠道，支付了合理对价，不应承担侵权责任。

源德盛公司未作答辩。

源德盛公司向一审法院起诉请求：一、金诚营业部立即停止销售侵犯源德盛公司实用新型专利权的“自拍杆”产品的行为；

二、金诚营业部赔偿源德盛公司经济损失20000元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

三、金诚营业部负担本案一审的诉讼费用。

一审法院认定事实：源德盛公司于2014年9月11日向国家知识产权局申请名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利，于2015年1月21日获授权公告，专利权人为源德盛公司，专利号为ＺＬ20142052××××.0。

该专利年费最近一次缴纳时间为2017年8月11日。

该专利权利要求书记载：1.一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

2.根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

该专利权利要求书用六幅视图对专利产品予以图示或解释。

2015年2月11日，国家知识产权局针对涉案专利出具实用新型专利权评价报告，初步结论为权利要求1不符合授予专利权条件，权利要求2-13未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，专利权评价意见为权利要求1不具备新颖性，权利要求2-13具备新颖性和创造性。

源德盛公司在庭审中明确请求将涉案专利权利要求2作为本案保护范围。

2017年4月10日，潍坊中策知识产权代理有限公司经授权代表源德盛公司向山东省潍坊市潍城公证处申请证据保全公证。

2017年8月16日，公证人员及潍坊中策知识产权代理有限公司的委托代理人郝一平一同来到安徽省安庆市公园路与龙眠西路交叉口附近的“中国移动金城通讯营业厅”店铺，郝一平购买了自拍杆一个，在使用银行卡刷卡付款后取得POS机刷卡小票（客户名称为桐城市文昌街道金诚通讯营业三部）及该店手写购物票据（盖有“桐城市文昌街道金诚通讯营业三部”印章）各一张。

公证人员对购买地点进行了拍照，对上述购买行为进行全程监督。

购买行为结束后，公证人员对刷卡小票、手写购物票据、所购产品进行了拍照，并对所购产品进行了封存，封存物品及刷卡小票、手写购物票据交郝一平保管。

山东省潍坊市潍城公证处于2017年9月1日对上述公证行为制作（2017）潍潍城证民字第4226号公证书。

公证书附照片打印件3幅。

开庭时，将公证封存物品的封装打开，内装自拍杆，该产品外包装及产品本身没有标注生产厂家、商标等信息。

将该产品打开后将其技术特征与涉案实用新型专利权利要求2比对，源德盛公司认为两者相同，即被诉侵权产品技术特征落入了涉案专利权的保护范围，金诚营业部认为不能确认自拍杆系从其店购买。

一审法院认为，源德盛公司是涉案“一种一体式自拍装置”实用新型专利（专利号ＺＬ20142052××××.0）的权利人，其依法缴纳了专利年费，涉案专利是一项有效专利，应受法律保护。

任何单位或个人未经专利权人的许可，不得为生产经营目的销售其专利产品，否则即构成专利侵权。

根据专利法的规定，实用新型专利的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求的内容，同时源德盛公司在专利侵权案件中有权利选择专利的权利要求作为指控金诚营业部侵权的范围。

源德盛公司明确以其专利权利要求书中第2项权利要求作为本案保护范围，因此涉案专利权在本案的保护范围是“根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部”。

根据查明的事实，公证书中显示购物所得的POS机刷卡小票中客户名称为“桐城市文昌街道金诚通讯营业三部”，且该票据盖有“桐城市文昌街道金诚通讯营业三部”印章，可以认定金诚营业部在其位于安徽省安庆市公园路与龙眠西路交叉口附近的“中国移动金城通讯营业厅”店铺销售了涉案一体式手机自拍杆产品。

通过庭审比对可见，被诉侵权产品的载物台上有一个缺口，夹紧机构顶端有一个与载物台缺口对应的折弯部，伸缩杆折叠后可容于载物台缺口和折弯部，其技术特征与涉案专利的第2项权利要求的技术特征相同，落入了涉案专利权的保护范围，侵害了源德盛公司的专利权。

因涉案专利权的保护范围不含产品的大小、材质及折弯部弯度，金诚营业部以被诉侵权产品的大小、材质及折弯部弯度与涉案专利权利要求不同为由认为没有侵权的意见不能成立，不予支持。

金诚营业部对其侵权行为应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，由于源德盛公司未能就其因侵权所受损失或金诚营业部因侵权所获利润加以证明，综合考虑涉案专利的类型、金诚营业部的侵权情节、被诉侵权产品的销售价格等因素，酌定金诚营业部赔偿源德盛公司经济损失12000元（包括源德盛公司为维权所支出的合理费用）。

综上，该院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、金诚营业部于判决生效之日立即停止销售侵害源德盛公司“一种一体式自拍装置”实用新型专利权的手机自拍杆产品；

二、金诚营业部于判决生效之日起十五日内赔偿源德盛公司经济损失（含合理费用）共计12000元；

三、驳回源德盛公司的其他诉讼请求。

案件受理费300元，由金诚营业部负担180元，源德盛公司负担120元。

双方当事人二审中均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：金诚营业部销售案涉“自拍杆”是否侵犯源德盛公司享有的实用新型专利权。

金诚营业部上诉认为其销售涉案“自拍杆”的行为属于《中华人民共和国专利法》第六十九条第一项规定的情形，即“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的”不构成侵权。

该情形是指专利权人的专利产品通过自己售出或许可他人售出后,专利权利即为用尽,对这些产品的使用、许诺销售、销售等行为不再需要经过专利权人的许可，购买者可以自由处置，包括销售给他人。

满足这种情形的前提是该专利产品是专利权人自己销售或许可他人销售的。

因此，金诚营业部如认为其销售涉案自拍杆不构成侵权，应当提供证据证明该产品来源于专利权人或其许可销售的他人。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”该条规定的合法来源抗辩作为法律赋予善意侵权产品销售者的权利，其成立需具备两个条件：销售者无主观过错及被诉侵权产品具有合法来源。

金诚营业部如认为其不构成侵权，应举证证明其销售的案涉被诉侵权产品有合法来源。

但金诚营业部不能举证证明涉案自拍杆来源于专利权人自己销售或许可的他人所销售，也不能证明涉案自拍杆具有合法的购货渠道、支付了合理的价格。

且涉案自拍杆外包装及产品本身没有标注生产厂家、商标等信息，产品本身也违反了《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第三十六条的规定，故金诚营业部未尽到合理审查义务，其关于销售案涉被诉侵权产品不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

金诚营业部未经专利权人许可，以生产经营为目的实施该专利的行为，侵害了涉案实用新型专利权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失的责任。

本案中，源德盛公司未举证证明其因金诚营业部侵权所受到的实际损失，也未举证证明金诚营业部因侵权所获得的利益或涉案专利权许可使用费的数额，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、金诚营业部的侵权情节、侵权产品的销售价格等因素，结合源德盛公司为制止侵权的合理支出，确定金诚营业部赔偿源德盛公司12000元，符合本案实际情况，并无不当。

综上，金诚营业部的上诉请求均不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由桐城市文昌街道金诚通讯营业三部负担。

本判决为终审判决。