广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤知民终35号上诉人（原审被告）：深圳市兴嘉林电子科技有限公司，住所地为广东省深圳市龙岗区南湾中兴路丹竹头段12号1号厂房E栋2楼右侧。

法定代表人：王森林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：侯树刚，北京市东元（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州畅翼汽车配件有限责任公司，住所地广东省广州市萝岗区桑田一路36号3栋201房。

法定代表人：伏显平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：夏万征，广东博浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐海红，广东博浩律师事务所律师。

上诉人深圳市兴嘉林电子科技有限公司（以下简称兴嘉林公司）因与被上诉人广州畅翼汽车配件有限责任公司（以下简称畅翼公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初1835号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

兴嘉林公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项与第二项，依法改判；

2.由畅翼公司承担一、二审全部诉讼费用。

理由如下：1.涉案专利不具有新颖性与创造性。

畅翼公司没有提交涉案专利权的评价报告，故涉案专利现是否有效存疑。

2.被诉侵权产品有合法来源。

兴嘉林公司向法院提交了《采购单》、《收货单》、《送货单》、《付款凭证》、《采购质量保证协议》、《货物发票》等证据，足以证明被诉侵权产品合法来源于案外人东阳市电气有限公司与宁波午虎机电技术有限公司。

一审法院以兴嘉林公司提交的《送货单》没有送货人签章，无法证明送货人的身份为由否认被诉侵权产品有合法来源，属于事实认定错误。

虽然该证据存在瑕疵，但是结合其他证据，可以证明被诉侵权产品合法来源于案外人东阳市电气有限公司与宁波午虎机电技术有限公司的事实。

一审法院若认为事实不清，应通过依职权追加制造商为共同被告来查明该事实。

被上诉人畅翼公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被诉侵权产品不具有合法来源。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

畅翼公司向一审法院起诉，请求判令兴嘉林公司：1.立即停止侵犯畅翼公司实用新型专利权的行为（专利号为：ＺＬ20162116××××.6），包括停止生产、销售、许诺销售等侵权行为，并销毁生产模具、库存产品、半成品等；

2.赔偿畅翼公司经济损失及因调查、制止侵权所支出的合理费用共计25万元（包括产品购买费2240元、公证费4800元、律师费30000元、调查、差旅费1000元等）；

3.承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：畅翼公司是名称为“汽车电动尾门开闭系统”、专利号为ＺＬ20162116××××.6的实用新型专利的专利权人，该实用新型专利申请日为2016年11月1日，授权公告日为2017年6月13日。

畅翼公司请求保护权利要求1-7、10。

案涉专利的权利要求1-7、10的表述为：1.一种汽车电动尾门开闭系统，其特征在于，包括按键、主控制器、拉锁装置以及用于安装在汽车车身和汽车尾门之间的电动撑杆，所述电动撑杆包括还用于驱动其伸缩的电机装置以及用于监控和控制所述电机装置运转的电路装置，所述电机装置和所述电路装置电连接，所述按键、所述电路装置和所述拉锁装置分别与所述主控制器电气连接；

所述主控制器基于所述按键的信号、所述电路装置反馈的电机装置的运转情况和/或所述拉锁装置的状态控制所述电动撑杆的伸缩。

2.根据权利要求1所述的汽车电动尾门开闭系统，其特征在于，所述电机装置包括马达，所述电路装置包括用于感应所述马达转动圈数的霍尔感应元件；

所述主控制器基于所述霍尔感应元件所感应的所述马达的转动圈数控制所述电动撑杆的伸缩。

3.根据权利要求2所述的汽车电动尾门开闭系统，其特征在于，所述电路装置为线路板，所述霍尔感应元件设置于所述线路板上。

4.根据权利要求2所述的汽车电动尾门开闭系统，其特征在于，所述电动撑杆还包括丝杆和联动管件，所述马达与所述丝杆相连接，所述联动管件的端部设有螺孔，所述丝杆具有外螺纹，所述丝杆穿过所述螺孔并伸入所述联动管件的内部，所述外螺纹与所述螺孔的螺纹相配合。

5.根据权利要求4所述的汽车电动尾门开闭系统，其特征在于，所述联动管件包括导管和螺母，所述螺母固定于所述导管的第一端部，且所述螺母套入所述导管中，所述螺孔设于所述螺母上，所述丝杆穿过所述螺母并伸入所述导管的内部。

6.根据权利要求4所述的汽车电动尾门开闭系统，其特征在于，所述电机装置还包括减速箱，所述马达通过所述减速箱与所述丝杆连接。

7.根据权利要求5所述的汽车电动尾门开闭系统，其特征在于，所述电动撑杆还包括外壳座，所述电机装置安装在所述外壳座中，所述外壳座连接有第一球头连接件，所述导管的第二端部连接有第二球头连接件。

10.根据权利要求1至9任一项所述的汽车电动尾门开闭系统，其特征在于，还包括用于在汽车尾门开闭中发出提示音的发声装置，所述发声装置与所述主控制器电连接。

广东省广州市南沙公证处（2018）粤广南沙第5922号、第6475号公证书记载了畅翼公司委托代理人吴某购买、收取被诉侵权产品的过程：2018年3月5日，吴某利用该公证处的电脑登陆天猫网（××），进入“索雳旗舰店”，点击一款名称为“索雳马自达CX-5/4长安CS95/75名爵锐腾传祺GS4指南者电动尾门改装”的产品，出现对该产品的详细介绍的页面。

吴某以5358.32元的价格购买了2套颜色分类为“SUV智能电动尾门”的上述产品。

网页所附经营者营业执照信息显示，该网店的经营者为兴嘉林公司。

2018年3月14日，吴某在该公证处的见证下收取了所购物品。

所附《收款收据》盖有兴嘉林公司的财务专用章，内容为“今收到吴先生CS75/1台2240元、马自达CX5/1台2240元”。

公证处对所购物品拍照后封存。

庭审中查验证物封存完好。

产品的外包装纸盒上印有“索雳”注册商标，产品保修单上印有兴嘉林公司的名称、地址、电话等信息，该保修卡分为两联，一联为《销售公司留存联》，另一联为《客户留存联》。

将被诉侵权产品与案涉专利进行技术特征比对，畅翼公司逐项指认被诉侵权产品具备案涉专利权利要求1-7、10的全部技术特征，落入案涉专利保护范围。

兴嘉林公司未能指出被诉侵权产品与案涉专利权利要求1-7、10记载的技术特征不符之处。

兴嘉林公司为证明其所销售的产品具有合法来源，提交了多份《采购单》、《送货单》、《收货单》、银行汇款单据及兴嘉林公司与案外人东阳市甘特电气有限公司签订的《采购质量保证协议》、《知识产权许可协议》。

兴嘉林公司称，《采购单》及《送货单》中的型号为“CS75”的产品是被诉侵权产品，采购自案外人东阳市甘特电气有限公司。

上述《采购单》显示，兴嘉林公司向案外人东阳市甘特电气有限公司采购“长安CS75-B专用撑杆”，向案外人宁波午虎机电技术有限公司采购“长安CS75电吸锁架”，《采购单》有兴嘉林公司的盖章，无对方的确认回签；

上述《送货单》均无送货人的签章；

上述《采购质量保证协议》是兴嘉林公司与东阳市甘特电气有限公司双方对产品质量及责任的约定；

上述《知识产权许可协议》约定东阳市甘特电气有限公司将相关知识产权许可兴嘉林公司使用。

另查，兴嘉林公司是有限责任公司，注册资本1000万元，经营范围包括电子零件、机械设备、汽车电子产品等产品的研发、生产、销售。

一审法院认为，畅翼公司是专利名称为“汽车电动尾门开闭系统”、专利号为ＺＬ20162116××××.6的实用新型专利的专利权人，该专利处于有效期内，应受法律保护，他人未经畅翼公司许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。

本案的审查重点在于：一、被诉侵权产品是否落入案涉专利权保护范围；

二、兴嘉林公司是否实施了畅翼公司诉称的侵权行为；

三、兴嘉林公司所提合法来源抗辩是否成立，责任该如何承担。

一、关于被诉侵权产品是否落入案涉专利权保护范围问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

”本案中，将被诉侵权产品与案涉专利权利要求1-7、10所记载的技术特征进行比对，畅翼公司逐项进行了指认，且经合议庭勘验核实，兴嘉林公司未能指出不同之处，可以认定被诉侵权产品具备案涉专利权利要求1-7、10的全部技术特征，落入案涉专利上述权利要求的保护范围。

二、关于兴嘉林公司是否实施了畅翼公司诉称的侵权行为问题《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

”《最高人民法院关于的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

”《最高人民法院关于的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

畅翼公司诉称兴嘉林公司实施了制造、销售和许诺销售被诉侵权产品的行为，应承担相应的举证责任。

从畅翼公司提交的证据分析，足以认定兴嘉林公司利用网络平台销售、许诺销售了被诉侵权产品。

根据现有证据，一审法院认为，兴嘉林公司制造被诉侵权产品的证据不足，不予认定：兴嘉林公司虽具备生产制造被诉侵权产品的资质，但不能仅以此认定其实施了生产制造行为；

被诉侵权产品的保修卡虽印有兴嘉林公司的名称，但从内容表述上看，应认定兴嘉林公司是以销售者的身份提供保修服务，并不能以此推定兴嘉林公司实施了制造行为。

三、关于兴嘉林公司所提合法来源抗辩是否成立，责任该如何承担问题兴嘉林公司以所销售的被诉侵权产品具备合法来源为由主张免除赔偿责任，但兴嘉林公司提交产品来源的证据中，《采购单》为其单方制作、《送货单》没有送货人的签章，无法证明实际送货人身份，故对其提出的合法来源抗辩一审法院不予支持。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

因兴嘉林公司构成销售、许诺销售侵权，畅翼公司主张判令兴嘉林公司立即停止销售、许诺销售侵权，一审法院予以支持。

畅翼公司诉请兴嘉林公司“销毁生产模具、库存产品、半成品”，鉴于畅翼公司证据未能证明兴嘉林公司持有库存产品以及与专用于生产被诉侵权产品的模具，故驳回畅翼公司此项诉请。

关于本案赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，畅翼公司并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或兴嘉林公司的侵权获利，故无法据此确定本案赔偿数额。

一审法院依法酌定本案赔偿数额，酌定赔偿数额时考虑如下因素：本案专利为实用新型专利；

本案专利在实现被诉侵权产品的市场利润时的贡献度；

兴嘉林公司实施销售、许诺销售侵权行为；

兴嘉林公司经营规模较大；

被诉侵权产品中侵害畅翼公司多个专利，且畅翼公司已一并提起相关诉讼，赔偿损失应综合考虑；

畅翼公司为维权而支出购买被诉侵权产品的费用及公证费用，且其确有委托律师出庭参加诉讼。

据此综合考虑，一审法院酌情判定兴嘉林公司赔偿畅翼公司经济损失及合理费用共10万元，畅翼公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条，《最高人民法院关于的解释》第一百零八条第一款的规定，判决如下：一、兴嘉林公司于判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害畅翼公司名称为“汽车电动尾门开闭系统”、专利号为ＺＬ20162116××××.6的实用新型专利的产品；

二、兴嘉林公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿畅翼公司含合理支出在内的经济损失10万元；

三、驳回畅翼公司其他诉讼请求。

一审案件受理费5050元，由畅翼公司负担1700元，兴嘉林公司负担3350元。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，兴嘉林公司在一审庭审中陈述：“被告是以产生经营为目的进行销售，其中1836号案中的产品是被告自行生产，1832-1835号案的产品是被告采购进行销售。

被告销售的产品具有合法来源。

”二审期间，兴嘉林公司围绕上诉请求，向本院提交了以下证据：证据1.金华午虎机电技术有限公司与东阳市甘特电气有限公司证人证言各一份，拟证明被诉侵权产品有合法来源；

证据2.金华午虎机电技术有限公司与东阳市甘特电气有限公司营业执照各一份，其上载明周永强与蔡桥洪分别为该两家公司的法定代表人，拟证明被诉侵权产品有合法来源；

证据3.金华午虎机电技术有限公司变更登记情况档案查询，其内容为2018年6月21日，宁波午虎机电技术有限公司核准变更为金华午虎机电技术有限公司，拟证明金华午虎机电技术有限公司的企业名称变化情况；

证据4.《证明》，其内容为东阳市甘特电气有限公司称其与兴嘉林公司合作初期，双方在建立供应商档案时在公司名称一栏中填写的“东阳市电气有限公司”是其公司的简称，拟证明东阳市甘特电气有限公司的企业名称使用情况。

畅翼公司对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性、关联性与合法性均不认可；

对证据2的真实性确认，但关联性不确认；

对证据3的真实性、关联性与合法性均不认可；

对证据4的真实性认可，但关联性与合法性不予认可。

兴嘉林公司向本院申请东阳市甘特电气有限公司的法定代表人蔡桥洪出庭作证。

经本院通知，蔡桥洪到庭作证称：确认本系列案中被诉侵权的电动撑杆由东阳市甘特电气有限公司生产并销售给兴嘉林公司；

送货单不签名是两家公司长期的交易习惯。

兴嘉林公司还向本院申请金华午虎机电技术有限公司的法定代表人周永强出庭作证。

经本院通知，周永强到庭作证称：确认本系列案中被诉侵权的电吸锁由金华午虎机电技术有限公司生产并销售给兴嘉林公司；

我公司之前的企业名称为宁波午虎机电技术有限公司;送货单不签名是两家公司长期的交易习惯。

畅翼公司对上述证人证言的质证意见为：确认两位证人身份的真实性，但两位证人的公司名称与采购单的名称不一致，对其证言的真实性与关联性不确认。

本院认为，本案为侵害实用新型专利权纠纷。

畅翼公司提交的专利证书与专利收费收据显示，涉案专利现处于有效状态。

至于专利权评价报告，其只是审理专利侵权纠纷中用于辅助判断专利效力的证据之一。

兴嘉林公司仅以畅翼公司未提交专利权评价报告为由否认涉案专利的有效性，理据不足。

综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：兴嘉林公司的合法来源抗辩是否成立。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

由该规定可知，可主张合法来源抗辩的主体包括被诉侵权产品的使用者、销售者与许诺销售者。

被诉侵权产品的制造者本身就是被诉侵权产品的“终端来源”，不能再主张该项免责抗辩。

涉案专利为“汽车电动尾门开闭系统”实用新型专利，摘要部分记载“本实用新型专利提供了一种汽车电动尾门开闭系统，包括按键、主控制器、拉锁装置以及用于安装在汽车车身和汽车车门之间的电动撑杆……”。

畅翼公司请求保护权利要求1-7、10的技术方案，亦是关于由按键、主控制器、拉锁装置以及用于安装在汽车车身和汽车车门之间的电动撑杆等组成的完整汽车尾门开闭系统的技术方案。

因此，本案的被诉侵权产品并非汽车尾门开闭系统的零部件，而是整个“智能电动尾门”成品。

根据已查明的事实，本案被诉侵权的“智能电动尾门”由兴嘉林公司经营的“索雳旗舰店”销售，产品包装盒上不仅印有与该旗舰店字号相同的“索雳”标志，还明确标注“制造商：深圳市兴嘉林电子科技有限公司”字样。

兴嘉林公司进行合法来源抗辩时也只是提出电动撑杆与电吸锁两项零部件来源于其他人，而没有否认控制盒零部件由其制造或者整个“智能电动尾门”由其组装而成的事实。

兴嘉林公司作为本案被诉侵权产品“智能电动尾门”的制造商，不符合专利法关于合法来源抗辩的主体要件的规定，故无权主张免除赔偿责任。

兴嘉林公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。

需要指出的是，虽然一审判决关于兴嘉林公司未实施制造被诉侵权产品的事实认定有误，畅翼公司对此也没有提出上诉，但该事实的认定是兴嘉林公司合法来源抗辩的上诉理由能否成立的前提条件之一，故本院对该事实依法进行审理，然而并不能据此加重兴嘉林公司所承担的侵权责任。

综上所述，兴嘉林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实部分不清，但裁判结果可予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人深圳市兴嘉林电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。