广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂民终32号 上诉人（原审被告）：南宁市豪昊通讯器材经营店，经营场所广西壮族自治区南宁市良庆区花园南路**，统一社会信用代码92450108MA5KF0YF591-1（换）。

经营者：韦展岗，男，1980年10月10日出生，汉族，住广西壮族自治区宾阳县。

委托诉讼代理人：何志伟，男，1975年7月17日出生，汉族，住广西壮族自治区宾阳县。

被上诉人（原审原告）：金士顿科技（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区英伦路**，统一社会信用代码×××964。

法定代表人：郭锦标，该公司总经理。

委托诉讼代理人：农萍，广西南国雄鹰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：粟文喜，广西南国雄鹰律师事务所律师。

上诉人南宁市豪昊通讯器材经营店（以下简称豪昊经营店）与被上诉人金士顿科技（上海）有限公司（以下简称金士顿公司）侵害商标权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院于2018年10月26日作出的（2018）桂01民初409号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年1月2日受理后，依法组成由审判员周冕担任审判长、审判员兰丹丹、宿薇组成的合议庭，于2019年2月21日进行了公开开庭审理。

上诉人的委托诉讼代理人何志伟，被上诉人的委托诉讼代理人农萍均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

豪昊经营店上诉请求：1.撤销南宁市中级人民法院作出的（2018）桂01民初409号民事判决，判决上诉人不承担侵权赔偿责任；

2.本案的诉讼费用、律师费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、上诉人主营各种品牌手机，U盘等配件是批发商和维修师傅租用其铺面经营的。

上诉人也不具备鉴别真伪的能力，不具有侵权的故意；

二、上诉人并未参与侵权行为的取证过程，证据不合法，不能采信；

三、本案证据不充分，代理人以消费者身份到店里取证，有很多疑点，一是在没有上诉人参与取证的前提下，代理人有可能将从别处获得的假冒产品栽赃本店；

二是被上诉人提供的收据无销售单位盖章，也无经手人签名，不能证明被诉产品的销售者；

三是不能排除被诉侵权产品系由当场销售员私自出售与本店无关的产品。

四、被上诉人的索赔金额过高，上诉人经营规模小、利润低，被上诉人也不能证明其因侵权遭受的损失或上诉人因侵权所获得的利润；

五、被上诉人应当向侵权制造商、批发商主张权利，上诉人作为弱势群体承担责任不合理。

金士顿公司提交书面答辩意见称：一、豪昊经营店未经许可使用涉案商标，无需鉴定，即构成侵权；

二、豪昊经营店虽然经营规模小，但不能免除其侵权责任；

三、本案采取现场拍照、物证封存等方式保全证据，并进行了公证，证明力毋庸置疑；

四、豪昊经营店销售侵权产品的行为损害了金士顿公司和广大消费者的利益。

综上，一审判决豪昊经营店承担侵权赔偿责任，认定事实清楚，适用法律证据，应予维持。

金士顿公司一审起诉请求：1.豪昊经营店停止销售侵犯“KINGSTON”、“”商标的侵权产品；

2.豪昊经营店赔偿金士顿公司经济损失15000元(包括金士顿公司为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、调查取证费等)；

3.由豪昊经营店承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明，经国家工商行政管理总局商标局核准，金电科技公司于2002年12月14日注册了第2024537号“KINGSTON”商标，核定使用商品为第9类，包括存储器扩充插件、存储器扩充模块、存储器扩充晶片等，2008年12月1日商标注册人变更为金士顿科技公司，经核准续展，该商标有效期至2022年12月13日；

金士顿科技公司于2012年12月7日注册了第10060266号“”商标，核定使用商品为第9类，包括计算机移动存储设备、存储器模块、快速存储器、U盘、闪存盘、固态硬盘，商标有效期至2022年12月6日。

2015年11月19日，金士顿科技公司出具《商标许可及维权授权书》，将包括第2024537号“KINGSTON”商标、第10060266号“”商标在内的多个注册商标授权金士顿公司使用，授权期限自授权之日起至上述商标在中华人民共和国失效日止，并授权金士顿公司在上述商标被侵权时可以自己的名义进行维权（包括民事诉讼等）。

2017年10月25日，金士顿公司向南宁市公证处申请保全证据公证。

同年11月11日，金士顿公司的委托代理人在南宁市公证处公证人员的陪同下，以普通消费者的身份在位于南宁市花园路标识“金象嘉岷智能手机卖场”的商铺，以80元的价格购买U盘一个（即本案被诉侵权产品），并从该店工作人员处当场取得《销售凭证》1张。

公证人员对该店铺外观进行拍照，随后随同金士顿公司的委托代理人将所购U盘及销售凭证运至公证处拍照，并将上述物品封存后交金士顿公司保存。

该公证处于2017年12月27日就上述公证事项出具了（2017）桂南证内字第9708号公证书。

本案庭审过程中，金士顿公司将公证机关交与其保管的证物交予本院检验。

在双方当事人确认证物封存完好的情况下，本院当庭进行了拆封，从中取出U盘一个、《销售凭证》一张，与（2017）桂南证内字第9708号公证书所附相应图片一致。

该U盘的外包装上注明产品品名为金士顿闪存产品，生产商为金士顿科技公司；

外包装盒正面和背面有“”标识，背面还有防伪标贴保证卡，上有“”标识；

产品上标注“Kingston”和“”标识，标注内存容量为16GB。

金士顿公司陈述其生产的U盘可以通过包装盒背面防伪标贴保证卡进行辩识，正品的保证卡上的“”标识中间有定标线，左右两边颜色及下面的“保证卡”区域颜色随移动改变。

经检验，本案被诉侵权产品背面的保证卡不具备上述特征。

另查明，豪昊经营店为个体工商户，经营者为韦展岗，注册成立日期为2014年8月11日，主营范围包括通讯产品、通讯设备、电子配件的批发兼零售、手机维修、电信服务。

在本案庭审中，豪昊经营店承认前述公证书中所附店铺照片中的铺面是其经营场所。

金士顿公司为本案诉讼支出公证费450元，律师费2000元。

一审法院认为，金士顿公司经涉案注册商标权人授权，取得涉案注册商标的使用权及对侵害涉案注册商标专用权的行为进行维权、提起诉讼的权利，其合法权益受法律保护。

一、关于豪昊经营店是否侵害涉案第2024537号“KINGSTON”和第10060266号“”注册商标专用权的问题。

首先，豪昊经营店销售了本案被诉侵权U盘。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，金士顿公司为证明豪昊经营店销售了被诉侵权U盘，提供了公证处出具的公证书。

根据公证书的记载，公证处工作人员随同金士顿公司委托代理人到豪昊经营店的经营场所购买了被诉侵权U盘，公证处工作人员监督了购买全过程，并对所购买的商品进行了封存，公证书记录的内容与所附照片、封存的商品相对应。

经双方当事人当庭确认，金士顿公司当庭提交的实物亦由公证处封条封存完好。

豪昊经营店亦认可公证书所附照片中的铺面系其经营的铺面，在豪昊经营店未提供相反证据的情况下，应对公证书证明的事实予以确定，并认定被诉侵权U盘由豪昊经营店销售。

豪昊经营店对此提出的抗辩意见不成立。

其次，豪昊经营店销售的被诉侵权U盘侵害了涉案商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，本案被诉侵权产品为U盘，与涉案第2024537号注册商标“KINGSTON”核定使用商品中的存储器扩充插件属于类似商品，与第10060266号“”注册商标核定使用商品的U盘为同类产品。

被诉侵权产品外包装与产品上所使用的“Kingston”标识与涉案的第2024537号注册商标相比较,两者的英文字母、读音均相同，仅存在英文字母大小写以及字体上的差异，故本院认定两者构成近似；

被诉侵权产品外包装与产品上所使用的“”标识与涉案的第10060266号注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，故应认定两者构成相同。

本案被诉侵权产品使用与涉案注册商标相同或近似的标识，足以使电子产品市场相关公众对其商品的来源产生误认。

根据金士顿公司陈述的正品识别方法，该商品与金士顿公司的产品存在差异，因此应认定该产品为侵权产品。

依据前述法律条款的规定，豪昊经营店作为该产品的销售者，其行为侵害了涉案注册商标的专用权。

二、关于金士顿公司要求豪昊经营店停止侵权并赔偿经济损失15000元是否合法有据的问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，豪昊经营店销售了侵犯涉案注册商标专用权的商品，其行为构成侵权，金士顿公司要求其停止侵权、赔偿损失依法有据，应予以支持。

关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，由于金士顿公司因侵权所受到的实际损失以及豪昊经营店因侵权所获得的利益难以确定，亦无商标使用许可费供参考，一审法院综合考虑侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及涉案注册商标的声誉、公众认知度、合理的维权开支等因素，酌情确定豪昊经营店赔偿金士顿公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共8000元。

金士顿公司请求赔偿的过高部分，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、南宁市豪昊通讯器材经营店立即停止销售侵害第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标专用权的U盘；

二、南宁市豪昊通讯器材经营店赔偿金士顿科技（上海）有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计8000元；

三、驳回金士顿科技（上海）有限公司的其他诉讼请求。

二审期间，上诉人豪昊经营店提交了以下两份新证据：1.《租赁协议》，拟证明上诉人的店面除自己使用外，又出租给鑫海科技公司进行销售电子产品配件也包括U盘；

2.日期分别为2017年3月26日和2017年12月26日的收款收据各一张，拟证明黄昭光代表鑫海科技公司的经营者向上诉人支付2017年3月26日至2017年12月26日的承租店面租金。

经庭审质证，金士顿公司对两份证据的真实性和关联性均有异议，认为《租赁协议》没有写明具体的租赁地址，不能证明鑫海科技公司所租用的是涉案店面。

经与原件核对，对两份证据的真实性合法性本院予以认可，但该两份证据与本案待证事实不具有关联性，不能以此证明上诉人不是被诉侵权产品的销售者，因此，对上述两份新证据本院不予采信。

各方当事人对一审判决查明认定的事实均无异议，本院予以确认。

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.上诉人豪昊经营店是否销售了被诉侵权产品，其销售被诉侵权产品的行为是否侵犯了被上诉人金士顿公司主张的涉案注册商标专用权；

2.一审判决上诉人豪昊经营店赔偿被上诉人金士顿公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计8000元是否有事实和法律依据。

各方当事人对以上归纳的争议焦点均无异议。

本院认为，关于争议焦点一。

对于上诉人主张本案证据不能证明被诉侵权产品是其销售的问题。

经查，被上诉人金士顿公司起诉主张上诉人侵犯其涉案注册商标专用权的主要证据是经公证机构合法作出的侵权证据保全公证书，根据公证书记载及公证书所附的《销售凭证》及照片，能够证明被诉侵权产品是在标识为“金象嘉岷智能手机卖场”店铺购买的事实，虽然销售凭证上没有上诉人的盖章，但该凭证上记载的货品名称、规格与公证保全封存的实物能够一一对应，上诉人对“金象嘉岷智能手机卖场”是其经营亦没有异议，因此，在没有充分证据推翻公证事实的情形下，本院以公证书作为认定本案事实的依据。

上诉人提出被诉侵权产品是租赁使用其部分铺面的经营者或维修师傅私自销售或是取证人员将从别处获得的假冒产品栽赃上诉人的主张，因没有证据证实，对该主张不予支持，一审判决据此认定上诉人销售了被诉侵权产品，事实证据充分，并无不当。

二审中，双方当事人当庭表示不再拆封封存保全的被诉侵权产品进行核对，同意一审判决关于被诉侵权产品与涉案商标正品的特征比对描述，本院对此予以确认。

被诉侵权产品是标准容量为16GB的U盘，与涉案第2024537号“KINGSTON”商标核定使用商品中的存储器扩充插件属于类似商品，与涉案第10060266号“”商标核定使用的U盘为同种产品；

被诉侵权产品外包装上共使用了“Kingston”和“”两种标识，其中使用的“Kingston”标识与涉案第2024537号注册商标相比较,构成相似；

使用的“”标识与涉案第10060266号注册商标相比较,构成相同，一审判决据此认定上诉人销售被诉侵权产品的行为侵害了被上诉人涉案注册商标专用权，合法有据，上诉人认为被诉侵权产品不是其销售，其不具有侵权故意等上诉理由均没有依据，不能成立。

关于争议焦点二。

因上诉人豪昊经营店的销售行为已侵犯金士顿公司的涉案注册商标专用权，豪昊经营店应承担停止侵害、赔偿损失等民事侵权责任，一审判决豪昊经营店立即停止销售侵害涉案注册商标专用权U盘的行为并无不当。

关于赔偿数额问题，因本案权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，均未能举证证明，又不能提供涉案注册商标的许可使用费予以参照，一审判决根据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《最高人民法院》（法释[2002]32号）第十六条第二款的规定，综合考虑了本案的侵权规模、侵权行为的性质、后果及对涉案商标的保护等因素，酌情确定包含经济损失及为制止侵权所支付的合理开支在内的赔偿数额为8000元，有事实依据，且符合法律规定，豪昊经营店提出赔偿金额过高，承担责任不合理的请求，不能支持。

综上，上诉人豪昊经营店的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由南宁市豪昊通讯器材经营店负担。

本判决为终审判决。