文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2234号上诉人（一审被告）：汕头邦领木塑有限公司，住所地广东省汕头市龙湖区泰山路中段泰龙工业园东区A座首层。

法定代表人：纪锐杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王峰，广东海鸿律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：姚喜智，男，汉族，1959年7月12日出生,住广东省汕头市金平区。

委托诉讼代理人：蔡少文，广东中乾律师事务所律师。

上诉人汕头邦领木塑有限公司（以下简称邦领公司）因与被上诉人姚喜智侵害外观设计专利权（专利号为ZL20143046XXXX.8，以下简称涉案专利）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初4169号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理。

邦领公司的委托诉讼代理人王峰、姚喜智的委托诉讼代理人蔡少文依法到庭参加诉讼活动。

本案现已审理终结。

邦领公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项；

2.依法改判驳回姚喜智一审全部诉讼请求；

3.依法改判本案所有诉讼费用由姚喜智承担。

主要事实和理由：1.涉案专利的设计特征都是功能性设计特征。

如涉案专利“使用状态参考图”所示，专利产品是用于连接在木塑墙体的上下侧，因此“燕尾凹槽”起到连接墙体的功能、“弧形内凹倒角”起到过渡修边的功能、“支撑柱”起到支撑墙体重量的功能。

仅起功能性作用的设计特征不在外观设计专利保护范围内，故应排除上述设计特征进行比对。

比对时，考虑本类型产品设计空间较小，一般消费者仅能观察到产品左右视图，故被诉侵权设计与涉案专利具有显著区别特征，被诉侵权设计未落入涉案专利的保护范围。

2.邦领公司没有实施销售侵权行为。

邦领公司的员工是在被诱导问话的情况下进行含糊不清的回答，该回答不足以认定邦领公司实施销售行为，一审法院举证责任分配失当，二审法院应予纠正。

3.一审判决的赔偿数额畸高。

姚喜智举证的维权费用中，所有费用都是汕头市欣源低碳木业有限公司支付的，虽然姚喜智是该公司法定代表人，但是该公司是港澳台独资的公司，投资主体是威嘉企业有限公司，故该部分维权支出与本案无关。

而且，外观设计专利不存在技术特征，不是能够促进技术进步的发明创造，一审判决高额赔偿矫枉过正。

姚喜智二审中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

姚喜智向一审法院提起诉讼请求：1.判令邦领公司立即停止侵害姚喜智专利号为ZL20143046XXXX.8、名称为“木塑栏杆（1）”外观设计专利权，包括生产、销售、许诺销售等一切侵权行为；

２.判令邦领公司销毁库存的侵权产品，包括专用生产设备、半成品及其专用生产模具等一切侵权相关用品；

3.判令邦领公司赔偿姚喜智经济损失及制止侵权行为的维权费用共计50万元；

4.判令邦领公司承担本案诉讼费用。

一审法院经审理认定事实：姚喜智是涉案外观设计专利ZL20143046XXXX.8号“木塑栏杆（1）”的专利权人。

该专利申请日为2014年11月21日，授权公告日为2015年7月15日，最近一期专利年费交纳时间为2017年8月2日，其简要说明指出：该外观设计产品用于架设围栏或者栏杆扶手，设计要点在于整体形状，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。

专利授权公告图片详见附件一。

2016年8月26日，邦领公司依据五份外观设计专利及一份实用新型专利文件向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）提出宣告上述专利无效的申请。

专利复审委认为：上述对比设计均为现有设计，且与本案专利用途相同或相近，属相同或相近种类产品；

经单独比对，本案专利与上述对比设计1-3均不相同也不近似；

用于组合的对比设计特征应是对比设计中所公开的具有相对独立视觉效果的组成部分，是以一般消费者眼光可直接从对比设计中可自然区分出来的部分，然而邦领公司将对比设计中的型材的基本形状特意划分、截取所得出的部分，不是“一般消费者”可直接从对比设计中自然区分而获知的，因此，不能将相应的对比设计进行组合与涉案专利进行对比。

2017年4月14日，专利复审委作出第32055号无效宣告请求审查决定书，决定维持本案专利权有效。

该决定书中的对比设计详见附件二。

2016年11月21日，邦领公司再次申请宣告上述专利无效。

2017年4月27日，专利复审委基于同样的理由作出第32170号无效宣告请求审查决定书，决定维持本案专利权有效。

该决定书中的对比设计详见附件三。

2016年8月12日，汕头市知识产权局来到邦领公司处进行现场勘验，现场清点邦领公司仓库有“方柱子（木塑立柱）”的产品（规格为118×118mm）392条、“栏杆扶手（横梁）”的产品（规格为98×58mm）672条，然后各选一条产品用于抽样取证。

勘验现场的询问笔录记载，邦领公司的一名部门经理称，邦领公司于2015年2月开始生产上述产品，“方柱子（木塑立柱）”产品每米的销售价格约为70-80元，“栏杆扶手（横梁）”产品每米的销售价格约为50-60元。

姚喜智将上述抽样取证的“栏杆扶手（横梁）”产品作为本案被诉产品提交（该产品图片详见附件四），将“方柱子（木塑立柱）”产品作为（2017）粤73民初4170号案的被诉产品提交。

原邦领公司双方确认，姚喜智已向汕头市知识产权局申请撤诉，汕头市知识产权局未作出处罚决定。

一审庭审中，邦领公司确认被诉产品系其生产，但否认有销售行为，并主张汕头市知识产权局询问笔录上的销售价格是定价，并没有正式销售。

将被诉设计与涉案专利进行对比，邦领公司认为两者不相同也不近似，理由为：1.两者的区别在于前者左右视图有三条凹槽，后者无；

2.因本案一般消费者仅能观察到左右视图，且被诉产品设计空间小，两者的以上区别足以引起整体视觉效果上的显著不同。

姚喜智确认邦领公司所述两者的区别，但认为两者并无实质性差异，构成近似。

一审庭审中，邦领公司确认生产被诉产品需要专用模具。

姚喜智明确请求一审法院依据邦领公司的侵权行为、经营规模、行政机关查处的库存量等因素酌情确定邦领公司的赔偿数额。

姚喜智主张为本案及（2017）粤73民初4170号案在行政查处阶段支付律师费3万元、应对邦领公司提出的无效宣告请求支付代理费6万元、一审诉讼阶段支付律师费5万元，并依次提供《诉讼委托代理合同》、《专利无效委托代理合同》、《委托代理合同书》以及3万元的专利行政维权费发票、3万元的专利无效宣告应诉代理费发票、2.5万元的律师代理费发票予以佐证。

邦领公司质证认为：1.无效宣告程序中的代理费不应计入本案诉讼，与本案没有必然关系，而且《专利无效委托代理合同》包含一项与本案及（2017）粤73民初4170号案无关的专利；

2.律师代理费发票金额与《委托代理合同书》不对应；

3.上述三张发票的抬头都是汕头市欣源低碳木业有限公司（以下简称欣源公司），不是本案姚喜智，不能计入本案维权损失。

姚喜智系欣源公司的法定代表人。

邦领公司于2015年2月15日成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为1000万元，经营范围包括制造、加工、销售木塑复合材料、装饰材料，设计、制作、安装、租赁木塑构件。

一审法院认为：姚喜智是涉案“木塑栏杆（1）”外观设计专利权人，其合法权利应受法律保护。

他人未经姚喜智许可，不得为生产经营目的生产、销售、许诺销售该专利产品。

不同种类的产品具有不同的消费群体，专利法上的一般消费者应当根据产品的种类进行界定。

本案中，被诉设计与涉案专利均为木塑栏杆。

作为木塑栏杆的一般消费者，应当对于涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解，而且对产品之间在形状、图案及色彩上的区别具有一定的分辨力，其不仅可以观察到木塑栏杆的外侧，还会注意到横截面（主视图）的形状。

邦领公司主张只能观察到左右视图的形状，显然不是基于上述法律规定一般消费者的视角，一审法院对此不予采纳。

邦领公司辩称被诉设计受功能的限制，设计空间较小，但根据邦领公司在无效审查阶段提交的证据可知，被诉设计要实现连接墙体、过渡修边、支撑墙体的功能，仍可以有各种各样的形状，对此，一审法院亦不予采纳。

经比对，两者主视图的形状、结构相同，仅左右视图上的三条凹槽存在区别，然而该区别较细微，不足以引起整体视觉效果的实质性差异，故两者构成近似。

被诉设计落入涉案专利权的保护范围。

邦领公司确认被诉产品系其生产，有汕头市知识产权局的勘验登记清单、询问笔录等证据予以佐证，一审法院予以认定。

邦领公司员工在涉案询问笔录上已确认被诉产品的销售价格，由此可知，邦领公司还销售了被诉产品。

邦领公司辩称其仅试产，并未销售，但未提供任何证据予以证明，一审法院不予采纳。

另外，姚喜智主张邦领公司实施了许诺销售被诉产品的行为，但无证据佐证，一审法院不予支持。

邦领公司未经姚喜智许可，以生产经营为目的生产、销售被诉产品，侵犯了姚喜智的涉案专利权，应承担停止侵权、销毁库存侵权产品及半成品、销毁生产侵权产品的专用模具和设备、赔偿损失的民事责任。

关于邦领公司的赔偿数额，由于姚喜智的实际损失、邦领公司的侵权获利均难以确定，亦无涉案专利许可使用费可以参照，考虑到姚喜智已申请行政机关查处，并在本案中委托诉讼代理人出庭参加诉讼，必然产生一定的代理费，一审法院再结合涉案专利的性质、被诉产品的销售价格、邦领公司侵权行为的性质和情节、邦领公司从2015年2月已开始生产被诉产品、邦领公司的经营规模以及本案与（2017）粤73民初4170号案之间的关系等因素，酌情确定邦领公司的赔偿数额为20万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条的规定，判决：一、邦领公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害姚喜智专利号为ZL20143046XXXX.8、名称为“木塑栏杆（1）”的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品、半成品及生产侵权产品的专用模具、设备；

二、邦领公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿姚喜智经济损失及合理维权费用共计200000元；

三、驳回姚喜智的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由姚喜智负担2640元，邦领公司负担6160元（姚喜智已预交上述案件受理费，经其同意，一审法院不再退回，由邦领公司在履行上述第二项判决义务时径付姚喜智6160元）。

本案二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合双方当事人的上诉理由和答辩意见，本案二审的争议焦点归纳为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.邦领公司是否实施了销售侵权行为；

3.一审判决的赔偿数额是否合理。

一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围；

判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑；

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，邦领公司上诉主张涉案专利“燕尾凹槽”起到连接墙体功能、“弧形内凹倒角”起到过渡修边功能、“支撑柱”起到支撑墙体功能，上述特征均为功能性设计特征，应排除在外观侵权比对范围之外，且木塑栏杆基于功能限制，设计空间较小，故一般消费者观察被诉侵权产品左右视图，被诉侵权产品与涉案专利在左右侧面上的三条凹槽的区别设计对整体视觉效果具有显著影响。

对此本院认为，首先，邦领公司没有提交任何证据证明涉案专利“燕尾凹槽”“弧形内凹倒角”“支撑柱”均为功能性设计特征。

其次，根据邦领公司在涉案专利两次无效宣告审查阶段提交的对比设计可知，木塑栏杆产品在实现连接墙体、过渡修边、支撑墙体的功能同时，仍旧具有多种设计，设计空间较大，上述设计特征并非主要由技术功能决定的设计特征，不应排除在侵权比对范围之外。

再次，邦领公司认为公众只观察到木塑栏杆产品外侧（左右视图），但其所称的“公众”并非专利法意义上的一般消费者。

一般消费者通常对外观设计专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性了解，而且通常对产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

据此，木塑栏杆的一般消费者不仅可以观察到产品的左右两侧，还会注意到产品横截面的形状，而相对于产品左右两侧三条凹槽的细微差别，显然产品横截面的设计特征对于产品整体视觉效果更具有显著影响。

综上，被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入了涉案专利权的保护范围。

二、邦领公司是否实施了销售侵权行为根据汕头市知识产权局在2016年8月12日对邦领公司现场勘验的询问笔录，邦领公司的一名部门经理确认邦领公司于2015年2月开始生产被诉侵权产品，销售价格为50-60元/米，库存数量为672条。

邦领公司辩称上述价格为销售定价，但产品处于试产阶段，尚未正式销售，故不存在销售侵权行为。

对此本院认为，汕头市知识产权局对邦领公司管理人员的询问和回答均清晰明白，相关人员均在询问笔录上签字确认，不存在设置场景、误导回答者的情况。

邦领公司的经营范围包括制造、加工、销售木塑复合材料，其生产被诉侵权产品必然为了进行销售盈利，而从2015年2月开始生产至2016年8月相关产品被查处的时间长达一年半，邦领公司辩称仍处于试产阶段，该理由不具有合理性。

根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，本院确信邦领公司销售被诉侵权产品的事实具有高度可能性。

综上，一审法院认定邦领公司实施销售侵权行为，并无不当，本院予以维持。

三、一审判决的赔偿数额是否合理。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中，在案证据难以确定姚喜智的实际损失、邦领公司的侵权获利、涉案专利的许可使用费用，一审法院在法定范围内酌定赔偿数额为20万元。

本院认为，知识产权侵权赔偿数额应该体现涉案专利的市场价值，而外观设计专利相对于发明、实用新型专利的市场价值并非一定就低，以此为由抗辩赔偿数额过高缺乏理据。

权利人为了制止侵权，申请行政机关查处、提起侵权诉讼、委托诉讼代理人出庭等均支出了一定费用，虽然在案证据无法条分缕析确定各部分费用，但是仍应支持合理的维权费用，以体现加大知识产权保护力度的司法政策。

一审法院酌定的赔偿数额综合考虑了涉案专利为外观设计专利、侵权产品价格较高、侵权规模较大、权利人的合理维权费用以及关联案件等因素，尤其着重打击制造侵权行为，该数额并无不当，本院予以维持。

综上所述，邦领公司的上诉请求不成立，依法应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人汕头邦领木塑有限公司负担。

本判决为终审判决。