江苏省镇江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏11民初499号 原告：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。

法定代表人：苏堡升，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴庭祥，江苏圣典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郝伟扬，江苏圣典律师事务所律师。

被告：京口区火小门坎老火锅店，住所地江苏省镇江市解放路218号3楼301室。

经营者：辜火均，男，汉族，1972年2月7日生，住四川省仁寿县。

委托诉讼代理人：马洪志，江苏创策律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈彩红，江苏创策律师事务所实习律师。

原告四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众公司）诉被告京口区火小门坎老火锅店（以下简称火小门坎火锅店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年9月27日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年12月10日公开开庭进行了审理。

原告仁众公司的委托诉讼代理人吴庭祥、郝伟扬、被告火小门坎火锅店的委托诉讼代理人马洪志、陈彩红到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告停止侵害原告拥有的第18096479号“小龍坎”商标权的行为，立即停止使用并销毁带有“小龍坎”商标字样的门店装潢、广告、炊具、餐桌、菜单；

2、判令被告向原告赔偿经济损失50万元；

3、判令被告承担原告制止侵权行为所支付的合理费用5.12万元；

4、判令被告承担本案的全部诉讼费用。

事实与理由：原告系第18096479号“小龍坎”商标的权利人，该商标于2015年10月19日申请，2017年6月21日核准注册，核定使用的服务项目为第43类自助餐厅、餐厅、餐馆、备办宴席、饭店等。

自2015年12月22日起，原告许可关联企业成都小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称成都小龙坎公司）使用该商标。

多年来，原告和成都小龙坎公司精心经营，打造风味独特的“小龍坎”火锅，并就“小龍坎”商标的宣传投入大量资金，目前仅在成都地区就开设了12家直营店，全国各地加盟店已有600多家，加盟费持续走高，“小龍坎”火锅已形成成熟的经营和加盟管理模式，品质过硬、口感纯正，在市场上树立了良好的口碑。

被告明知原告涉案商标，却在未经许可的情况下，擅自在镇江市解放路218号3楼301室开设小龙坎老火锅店，并在其店面门头、柜台、店内广告、炊具、餐具、餐桌、餐椅、菜单和调味品上突出使用“小龍坎”字样，门店和店内装潢风格亦整体模仿原告旗下“小龙坎老火锅店”的装潢，足以引起消费者对市场主体和服务来源的混淆，构成商标侵权和不正当竞争。

被告攀附原告商誉的主观故意明显，影响了原告正常的市场推广，且其提供的火锅品质、口感与原告存在较大差距，严重损害了原告良好的企业形象和产品口碑，给原告造成了严重的经济损失,侵犯了原告的合法权益。

为此，原告诉至法院，请求查明事实并支持原告的诉讼请求。

被告火小门坎火锅店辩称，其并未侵犯原告的商标权，亦不构成不正当竞争，从证据材料看，原告的注册商标是“小龍坎”，而被告的企业名称是“京口区火小门坎老火锅店”，与原告注册商标差别较大，且“火小门坎”已经由被告的经营者辜火均申请取得了商标权，故不构成侵权。

被告门头所使用的“重庆火小珑坎老火锅”字样是经著作权人许可使用，被告的店面装饰、餐厅布局及餐具设计上虽有“小珑坎”字样，也与原告的注册商标明显不同。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下： 1、对原告提交的由成都小龙坎公司出具的证明、四川省成都市律政公证处（2018）川律公证内民字第23927号、34433号、34439号公证书【分别系对成都市××××号、36号及成都市成华区水碾河路24号三家“小龙（龍）坎老火锅”店铺外观、门头及店内装饰装潢等的公证保全】、《小龙坎加盟合同》（编号分别为J532、J526、J552）、《加盟店管理协议》及加盟商身份证各三份、（2018）川律公证内民字第35542号公证书（系对原告在其办公区域展示并翻阅《技术加盟合同书》过程的公证保全）的合法性，被告无异议，但对内容的真实性和证明目的均不认可，认为公证员仅查看了加盟合同，并未到相应加盟店去核实，不能证明加盟合同已实际履行。

本院认为，成都小龙坎公司出具的证明与上述第23927号、34433号、34439号公证书所反映的店名、地址等能够相互印证，而三份《小龙坎加盟合同》载明的编号及店名与上述第35542号公证书所附清单中的相应合同编号及店名吻合，能够初步证明原告涉案品牌的火锅直营店和加盟店的数量、规模和经营模式等，被告虽对此提出异议，但并未提供任何相反证据，故本院对该组证据的真实性和关联性予以采信；

2、对原告提交的五份合同（包括广告发布合同、电视美食专栏节目合同、新浪微博推广服务合同等）及相应发票、报销单，以及四川省成都市律政公证处（2018）川律公证内民字第35541号公证书（系对原告相应办公区域内奖杯陈列情况的公证保全）的真实性，被告认为无法确认，因为其从未看到任何广告宣传，对大多数奖项也从不知晓。

本院认为，上述广告发布合同由成都小龙坎公司与案外人签订，内容均涉及涉案商标的宣传及推广，原告亦提供了部分发票、报销单等证明合同的履行情况，本院对其真实性予以确认；

公证书关于原告办公区域内陈列有相应奖项及荣誉证书的情况系客观事实，在被告未明确指出其中存在不真实或与本案无关的奖项，也没有提供任何相反证据的情况下，本院对公证书的真实性予以确认。

该组证据与原告对涉案商标的宣传推广力度及其所获取的知名度等存在关联，本院对其关联性予以采信；

3、对原告提交的委托代理协议（主张律师费5万元），被告提出异议，认为协议未实际履行，且本案并非复杂案件，故双方约定的律师费较高。

本院认为，因协议约定代理费采用风险代理收费，费用于胜诉后支付，该约定不违反法律、法规的强制性规定，故对律师费本院将结合案件难易程度及代理人的敬业和贡献程度酌情认定；

4、对被告提交的作品登记证书的关联性及《版权许可使用合同》的真实性、合法性和关联性，原告均有异议，认为著作权和商标权是两种不同的知识产权，且作品登记证书上载明的创作完成时间系登记人自行填写，登记机关不作实质审查，不能证明其在原告涉案商标核准注册前已创作完成；

《版权许可使用合同》载明签订日期为2017年7月12日，被许可人为“京口区火小珑坎火锅店”，签章处却盖有“京口区火小门坎老火锅店”的印章，但被告2018年7月2日才更名为“京口区火小门坎老火锅店”，故上述合同明显存在矛盾，系被告为本次诉讼而伪造。

本院认为，因我国实行作品自愿登记制度，登记机关对作品不做实质审查，故在被告未进一步举证的情况下，本院对作品登记证书上载明的“创作完成时间：2017-02-16”不予确认，即使该时间是真实的，因原告2015年10月19日即已申请注册涉案商标，根据商标法第三十二条的规定，上述著作权也不构成在先权利，不能对抗原告的注册商标权，故该证据与本案无关；

被告的企业名称于2018年7月2日由“京口区火小珑坎火锅店”变更为“京口区火小门坎老火锅店”，其提交的《版权许可使用合同》签订日期为2017年7月12日，被许可人为“京口区火小珑坎火锅店”，却盖有“京口区火小门坎老火锅店”的印章，明显存在不符，且被告也未能证明上述作品相对于涉案注册商标构成在先权利，故本院对该证据的真实性、合法性和关联性不予采信；

5、对被告提交的“火小门坎”商标注册信息的真实性、合法性，原告无异议，但对关联性有异议，认为“火小门坎”与原告涉案商标完全不同，且与被告在其经营场所突出使用“小龍坎”字样的行为毫无关联。

本院认为，该证据系被告当庭通过手机在中国商标网上查询并展示，庭后并未及时提交打印件，本院无法对证据内容进行审查，且该商标与涉案被控侵权行为无关，故本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告仁众公司成立于2013年12月2日，系有限责任公司，注册资本500万元，经营范围为一般经营项目、商务服务业，住所地位于四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。

2015年10月19日，原告向国家工商行政管理总局商标局申请注册“”商标，并于2017年6月21日核准注册，注册号为第18096479号，核定使用商品/服务项目为第43类自助餐厅、餐厅、餐馆、备办宴席、饭店、提供野营场地设施、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、烹饪设备出租，注册有效期至2027年6月20日。

2015年10月22日，成都小龙坎公司和原告出具《企业关联关系及“小龙坎”商标实际使用说明》，声明原告和成都小龙坎公司为关联公司，“小龙坎”产品所使用的商标全部注册于原告名下，再由原告授权给成都小龙坎公司使用，成都小龙坎公司系“小龙坎”商标的实际使用人。

双方另签订了《商标许可使用合同》，约定原告将其注册申请的第18096479号商标许可成都小龙坎公司使用，许可使用期限为2015年10月22日至2025年10月21日，许可方式为普通许可。

2018年1月至3月，成都小龙坎公司先后与案外人罗送、石海洋、张庭赫、黄榕华签订《小龙坎加盟合同》，约定成都小龙坎公司将其享有的产品及专有技术、经营模式、设计装修风格等授权上述案外人在一定范围内有偿使用，并在统一的经营模式下从事规定范围的经营活动;加盟期限为5年，加盟费30-40万元不等，保证金5万元；

在合同履行期间，被特许人自加盟店开业之日起须按照100元/桌/月的标准按年向特许人支付特许金；

加盟店经营所需的配方底料由成都小龙坎公司进行配送但钱款另算，等等；

上述合同约定的加盟店营业场所分别位于广西××、湖北××、内蒙古××、广东××等地。

截止2018年5月，原告或成都小龙坎公司签订的加盟合同数量已达670余份，约定的加盟店铺遍布全国多个城市。

截止2018年4月，原告在成都地区开设的小龙坎火锅直营门店为12家。

通过“美团网”、“大众点评网”分别在成都市范围内搜索“火锅”、“小龙坎”，均检索到“小龙坎老火锅”店10余家，店铺名称与原告上述证明中所载店铺名称基本相符。

2018年4月18日、2018年5月19日，根据原告的申请，四川省成都市律政公证处的公证人员与原告的委托代理人一起分别前往位于成都市××××号（店铺名为“小龙坎老火锅”）、36号【店铺名为“小龙（龍）坎老火锅”】，以及位于成都市成华区水碾河路24号【店铺名为“小龙（龍）坎老火锅”】的三家直营门店，对店铺的装修、装潢及店内陈设情况进行拍摄。

2018年4月19日、5月30日，四川省成都市律政公证处分别出具（2018）川律公证内民字第23927号、34433号、34439号公证书，并将所拍摄照片作为公证书的附件。

公证书所附图片显示，上述店铺装潢风格大体一致，均为青砖墙壁、雕花窗，房梁纵横交错，灯笼悬于梁上，雕窗设于席间，正堂有一大型的盘龙浮雕，龙头凸出，浮雕前方摆放两张高靠背椅和一个案几，案几上放置一个圆形瓷盆，上方正对龙头；

店内摆放长板凳、方桌、木质筷笼、印有龙形图案的餐盘等。

2016年以来，成都小龙坎公司与案外人四川华西都市网络科技有限公司、一想网络科技（成都）股份有限公司、成都一路通旅行社有限公司、成都电视发展有限公司、成都腾进网络技术有限公司等签订广告发布合同，约定通过微信公众号、直播平台、电视美食专栏、微博等多种形式对小龙坎火锅品牌进行推广并支付了相应费用，如在“成都范儿微信公众号”、“成都商报新媒体平台”、“成都经济广播FM105.6”发布有关“小龙坎老火锅”主题广告，拍摄制作《小龙坎火锅》专题节目（25分钟）并通过成都电视台美食天府频道播出，在成都电视台“幸福成都2016——CDTV-1跨年直播晚会”中提供“一元抢购”产品的合作，以及通过新浪微博进行“小龙坎老火锅”的品牌速递推广服务等。

经过持续的使用和宣传，原告或其涉案“小龙坎”火锅品牌分别获得“2018中国十佳火锅连锁品牌”（中国饭店协会颁发）、“支付宝西南火锅节最受欢迎火锅品牌”、“2016百度信誉资信认证”、“最具品牌价值奖”（四川老火锅协会颁发）等奖项或荣誉，并获得了中国连锁经营协会会员证书。

中国饭店协会在其官网发布的《2018中国餐饮业年度报告》载明：“……火锅餐饮20强营业额440亿元，四川海底捞餐饮股份有限公司成为领军企业，呷哺呷哺餐饮管理有限公司、成都小龙坎餐饮管理有限公司进入前三甲……” 2018年5月21日，江苏圣典律师事务所受原告的委托向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据公证。

同年5月23日，江苏圣典律师事务所的代理人吴庭祥与公证处的公证人员一起来到位于江苏省镇江市解放路门头标有“小龍坎”字样的火锅店，对店铺位置、外观等拍照后一同进入店内，吴庭祥选购菜品后消费，公证人员对火锅店内的菜单、标识、标牌、装潢等进行拍照，消费结束后，吴庭祥在收银台支付餐费人民币141元后，取得订餐卡、发票各一张，公证人员拍照后将之交给吴庭祥保管。

同年6月1日，江苏省南京市钟山公证处出具（2018）宁钟证经内字第4617号公证书，记载了上述过程，并将所拍摄照片打印件作为公证书的附件。

公证书所附订餐卡正面标有“重庆小龙坎”字样，背面标有“重庆小龙坎老火锅——好吃不贵有品味”、“小龙坎老火锅更实惠的火锅连锁”等宣传语及六家门店地址、电话（包括小龙坎老火锅大市口店、中山东路大润发店、丁卯店、大港店、扬中一店、扬中二店）；

发票上盖有“京口区火小珑坎火锅店”的发票专用章。

此外，被告还在其网站首页（网址：www.scxlk.net）显著位置标有“重庆小龙坎老火锅”、“火小龙坎火锅”字样，门店展示版块列举了镇江解放路店、镇江大润发店等八家门店信息及图片。

上述公证书所附照片显示，被告在其店铺门头、外墙、店内宣传海报及指示牌、背景墙、楼梯装饰、椅背、菜单、餐巾纸上突出使用了一枚火焰图案加“小龍坎”文字，在茶杯上突出使用了一枚火焰图案加“小龍坎”文字及弧形图案组合标识，在筷笼上突出使用了“小龍坎”文字加弧形图案组合标识，在店外招聘广告、电梯指示牌、订餐卡、餐盘、火锅外缘等处突出使用了“小龍坎”字样，餐桌编号牌上使用了“小龙坎老火锅”字样。

经比对，原告认为：1、被告的上述使用行为构成商标性使用，且被控侵权标识与原告涉案商标构成相同，故被告侵犯了其注册商标专用权；

2、因原告经过图形化设计的“小龍坎”图案在其直营店或加盟店的使用和布置属于特有的装潢，而被告在店铺外墙、店内背景墙及筷笼上使用的“小龙坎”字样或图案与原告直营店或加盟店的门头、外墙和筷笼上的设计完全相同或仅存在细微区别，构成近似装潢，故被告上述使用行为同时构成不正当竞争。

被告认为，其使用的是他人享有著作权的作品即“重庆火小珑坎老火锅”字样，其中“火”字以一枚火焰的图案表示，“珑”为“王”字旁，与原告的注册商标“”完全不同，不构成侵权。

另查明，被告系个体工商户，注册日期2013年3月26日，经营范围为餐饮服务（单纯火锅、不含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食海产品），经营者为辜火均，登记经营场所位于江苏省镇江市解放路218号3楼301室。

2017年6月30日，被告企业名称由“京口区新艺自助火锅店”变更为“京口区火小珑坎火锅店”，2018年7月2日又更名为“京口区火小门坎老火锅店”。

原告为本案支付公证费1000元、取证餐饮费141元，并主张过路费及加油费102.5元【票据总额为410元，该费用在本案及本院受理的（2018）苏11民初496号、498号、501号共四个关联案件中分摊】，同时另主张律师费5万元，并提供了委托代理协议。

案件争议焦点：1、被告是否实施了侵害原告涉案注册商标专用权的行为，是否对原告构成不正当竞争；

2、如果被告的行为构成侵权，应承担何种民事责任。

关于第一个焦点问题，本院认为，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，是注册商标所有人依法对其所有的注册商标享有的独占使用权。

原告仁众公司系涉案第18096479号“”注册商标的权利人，其依法享有的注册商标专用权应受法律保护，未经其许可，任何人不得在同一种商品（服务）或类似商品（服务）上使用与其注册商标相同或者近似的商标。

本案中，被告主要经营餐饮服务，与涉案注册商标核定使用的餐厅、餐馆等属于相同服务类别；

被告在其经营场所及营业用具等醒目位置突出使用包含“小龙坎”或“小龍坎”的被控侵权标识，已起到区分服务来源的作用，构成商标性使用。

其中在店铺门头、外墙、店内宣传海报等处使用的一枚火焰图案加“小龍坎”文字、在茶杯上使用的一枚火焰图案加“小龍坎”文字及弧形图案组合标识，以及在筷笼上使用的“小龍坎”文字加弧形图案组合标识，虽均为图文组合商标，但从呼叫习惯、整体结构及寓意而言，文字的视觉效果更为突出，构成上述商标的显著识别部分，该显著识别部分与原告涉案注册商标相比，读音、含义均相同，仅字体稍有差异，故整体上与原告商标构成近似；

在店外招聘广告、电梯指示牌、订餐卡、餐盘、火锅外缘上使用的“小龍坎”字样及餐桌编号牌上使用的“小龙坎”字样与原告涉案注册商标的读音、含义均相同，仅字体略有不同，构成相同商标。

因原告涉案商标经过其持续使用和广泛的宣传，在火锅餐饮领域具有一定的知名度，被告未经许可，擅自在其经营场所突出使用与原告涉案注册商标相同或近似的标识，容易造成相关公众对服务来源产生混淆或误认，侵犯了原告的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告辩称其使用的标识为“火小珑坎”，与原告涉案注册商标完全不同，故不构成商标侵权的理由不仅与事实不符，也无任何法律依据，本院不予采信。

关于原告认为被告在其店铺外墙、店内背景墙及筷笼上使用的“小龙坎”字样或图案与原告直营店或加盟店的门头、外墙和筷笼上的设计构成近似装潢，故被告同时构成不正当竞争的主张，本院认为，被告店铺外墙、店内背景墙及筷笼上除突出使用了“小龙坎”字样外，并无其他装潢或设计元素与原告直营店或加盟店相应装潢或设计相同或近似，且反不正当竞争法对于特有装潢的保护是对商标法保护注册商标的有效补充，在被告的上述行为已被判定构成商标侵权的情况下，并无必要对其是否构成不正当竞争进行审查，故对原告上述主张本院不予支持。

关于第二个焦点问题，基于上一焦点问题的阐述，被告涉案行为构成商标侵权，依法应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

本院认为，因原告未能举证证明其因被告侵权所遭受的实际损失或被告因侵权所获得的利益，请求适用法定赔偿，本院依法准许。

本院综合考虑涉案注册商标的知名度、涉案商标许可使用费的情况、被控侵权行为的性质、持续时间、影响范围、被告的经营规模及地点、被告的主观过错、同行业利润率水平、当地经济发展水平及原告为本案支付的合理开支等相关因素，尤其重点考虑以下因素：1、涉案注册商标虽于2015年10月19日申请注册，2017年6月21日核准注册，但原告及其关联公司从商标申请后即持续使用并宣传，使之具有了一定的知名度和影响力；

2、从原告提供的《小龙坎加盟合同》看，其涉案品牌火锅店的加盟费为30-40万元，加盟期限为5年，故平均每年费用6—8万元，同时被特许人自加盟店开业之日起还须按照100元/桌/月的标准按年向原告或其关联公司支付特许金；

3、注册商标属于公示信息，被告作为火锅餐饮服务的经营者，对原告的注册商标应当知晓，但其在涉案商标核准注册后不久即将企业名称变更为“京口区火小珑坎火锅店”，并在经营场所突出使用“小龙坎”字样，2018年7月将企业名称变更为“京口区火小门坎老火锅店”后，仍未停止侵权行为，其侵权的主观恶意明显；

4、从被告发放的订餐卡及其网站公布的信息看，被告采用连锁经营方式，除被控侵权店铺外，还存在多家连锁店，经营规模较大，侵权性质较为恶劣，因原告已对其中几家连锁店另行提起诉讼，故对该情节本院在赔偿数额中将综合考虑；

5、原告在本案中主张律师费5万元，本院结合本案实际情况酌情支持8000元，与公证费1000元、取证餐饮费141元、过路费及加油费102.5元，共计9243.5元，应认定为原告为制止侵权行为所支付的合理开支。

综上，本院酌定被告赔偿原告经济损失及合理费用共计80000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十六条、第五十七条第一、二项、第六十三条第一、三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告京口区火小门坎老火锅店立即停止侵害原告四川仁众投资管理有限公司第18096479号“”注册商标专用权的行为，拆除或销毁其经营场所带有“小龙坎”或“小龍坎”标识的门店装潢、广告及营业用具等；

二、被告京口区火小门坎老火锅店于本判决生效之日起十日内赔偿原告四川仁众投资管理有限公司经济损失80000元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支9243.5元）；

三、驳回原告四川仁众投资管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9312元，由被告京口区火小门坎老火锅店负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。