广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终18号 上诉人(原审被告)：桂林市中记通讯有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市七星区环城北二路46号桂花园26栋，统一社会信用代码：×××26Ｙ。

法定代表人李永记，执行董事。

委托诉讼代理人：刘高政，广西五和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘卫，广西五和律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市龙华区大浪街道浪口社区大浪南路英泰工业区E区D栋厂房一层、三层、E栋厂房2-4层，统一社会信用代码：×××690。

法定代表人：刘向东，董事长。

委托诉讼代理人：廖明超，广东华埠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李巧巧，广西胜涛律师事务所律师。

上诉人桂林市中记通讯有限责任公司（以下简称中记公司）因与被上诉人源德盛塑胶电子(深圳)有限公司（以下简称源德盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2017）桂02民初142号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，于同年2月28日公开开庭进行了审理。

上诉人中记公司的委托诉讼代理人刘卫，被上诉人源德盛公司的委托诉讼代理人李巧巧到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

中记公司上诉请求：1、撤销广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2017)桂02民初142号民事判决书；

2、驳回被上诉人源德盛公司的诉讼请求;3、判决被上诉人源德盛公司承担本案诉讼费。

其主要理由如下：被上诉人源德盛公司为牟取非法利益，利用我国专利不进行实质性审查的特点，通过把不具备实用新型专利授权条件、应归类在“G03B照相机（摄影机）的通用零部件”专利分类下的自拍杆变更到“H04N5/247…电视摄像机的装置”、“H04N5/232…控制摄像机的装置”专利分类下，从而获得了专利授权。

上诉人的货物来源全部是从深圳的商家或工厂，上诉人也提供了相关的信息给被上诉人，即使被上诉人的专利成立，被上诉人也应当从源头进行处理。

但是被上诉人根本不（敢）过问深圳的生产厂家，在全国各地利用该专利授权到处起诉小商户。

据上诉人了解，在该专利申请前已经有多家厂家在生产相同产品，该专利根本不具备新颖性和创造性。

因上诉人为应对该侵权诉讼的成本很高，远远超过上诉人败诉后判决赔偿的金额，被上诉人源德盛公司利用上诉人和其它商家应对该诉讼面临“赢了官司输了钱”或直接赔偿12000元的两难境地，利用该专利在全国各地提起数百起诉讼、牟取非法利益。

为维护上诉人的合法权益，上诉人已委托律师向国家知识产权局申请源德盛公司的专利无效并提起行政诉讼，即日即将收到受理通知书，收到后将立即向二审法院提交，请求二审法院在上诉人提交宣告专利无效受理通知书后中止本案的审理。

被上诉人源德盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

源德盛公司的专利权是经过授权合法取得，上诉人的上诉实质上是拖延时间，滥用司法资源，源德盛公司不同意中止审理本案。

源德盛公司向一审法院起诉请求：1.判令中记公司立即停止销售、许诺销售侵害源德盛公司实用新型专利权产品的行为；

2.判令中记公司赔偿经济损失5万元(包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用)；

3.本案诉讼费由中记公司负担。

一审法院经审理查明：源德盛公司于2014年9月11日向中华人民共和国知识产权局申请名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利，并于2015年1月21曰获得授权，专利号为ＺＬ20142052××××.0；

其于2017年8月11曰已缴纳专利年费900元，目前该专利处于有效的法律状态。

2015年2月11日，中华人民共和国国家知识产权局出具了《实用新型专利权评价报告》，结论为涉案专利权利要求1不符合授予专利权条件，权利要求2-13未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，并确定具备新颖性和创造性。

涉案专利权利要求书1、2记载如下：1.一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

2.根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

源德盛公司在本案中主张以涉案专利权利要求2确定其专利权保护范围。

2017年4月18日，源德盛公司的委托代理人陈振海与广西壮族自治区桂林市公证处的公证人员一同来到位于桂林市××路的中记公司。

陈振海以普通客户的名义购买了“充电宝”1个，支付款项90元，并当场取得了盖有“桂林市中记通讯有限责任司”印章的专用票据(№0106582)1张、“自拍杆”与“购物袋”各1个。

公证人员对上述购买过程进行了全程监督，将购买物品地点及现场取得物品、票据进行拍照封存，并出具了（2017)桂林证民字第9574号公证书。

源德盛公司主张其因本案委托律师进行诉讼而支出律师费5000元。

源德盛公司于2002年8月8日成立，其类型为有限责任公司（外国法人独资），经营范围为生产经营塑胶制品等。

2008年6月25日，由李永记、张中华共同出资成立了中记公司，其类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为通讯器材及配件、电子产品销售及维修等。

一审法院认为，本案争议的焦点是：一、本案是否应当中止；

二、被诉侵权产品“自拍杆”技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；

三、中记公司是否构成专利侵权；

四、源德盛公司诉请中记公司立即停止销售、许诺销售侵权产品以及赔偿经济损失和为制止侵权行为而支付的合理费用5万元是否有事实和法律依据。

源德盛公司是名称为“一种一体式自拍装置”（专利号：ＺＬ20142052××××.0)实用新型专利的专利权人，该专利目前处于合法有效状态，应受法律保护。

关于本案是否应当中止的问题。

中记公司以其已向中华人民共和国知识产权局专利复审委员会申请撤销涉案专利为由，申请本案中止审理，但并未提交该专利复审委员会有关受理通知书，故不予准许。

关于被诉侵权产品“自拍杆”技术方案是否落入涉案专利权的保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

”最高人民法院法释[2001]21号《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款规定：“专利法所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求’，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的技术特征为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。

”最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征等同或者相同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

”本案源德盛公司明确主张以涉案专利权利要求2作为保护范围。

根据中华人民共和国知识产权局出具的《实用新型专利权评价报告》，涉案专利的权利要求1不符合授予专利权条件，权利要求2-13具备新颖性和创造性。

根据《中华人民共和国专利法实施细则》第二十一条的规定，发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分，前序部分写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征；

特征部分写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征。

这些特征和前序部分写明的特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围。

涉案专利权利要求1被宣告无效后，权利要求3-13直接或间接引用权利要求2,因此权利要求2成为涉案专利的独立权利要求，权利要求1成为权利要求2的前序部分。

根据涉案专利的权利要求2记载，由如下必要技术特征组成：（1)一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置；

(2)所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构；

（3)所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端；

(4)所述载物台上设有一缺口；

(5)所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部；

（6)所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

将被诉侵权产品“自拍杆”的全部技术特征与源德盛公司涉案专利的权利要求2记载中的“一种一体式自拍装置”所有必要技术特征逐个进行对比得知：被诉侵权产品“自拍杆”的第①-⑥个技术特征与专利权利要求2中记载的第（1)-(6)个技术特征是对应相同的，故被诉侵权产品“自拍杆”应落入源德盛公司专利权的保护范围。

关于中记公司是否构成专利侵权的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

”本案虽然2017年4月18日专用票据（№0106582）未记载有被诉侵权产品“自拍杆”，但被诉侵权产品“自拍杆”并非不附加任何条件的无偿赠予而是搭售，有单独定价且能够单独购买，结合广西壮族自治区桂林市公证处（2017）桂林证民字第9574号公证书记载的内容，以及在没有相反证据情况下，应当认定中记公司销售了上述被诉侵权产品。

中记公司否认被诉侵权产品为其销售，与上述公证书所证事实不符，对其该抗辩理由不予采纳。

根据2015年2月11日中华人民共和国国家知识产权局《实用新型专利权评价报告》的结论，确定了涉案专利的权利要求2-13未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，具备新颖性和创造性，故中记公司认为涉案专利不具备新颖性的抗辩理由无事实和法律依据，亦不予采纳。

中记公司在源德盛公司实用新型专利授予后，未经专利权人许可，销售落入涉案实用新型专利权保护范围的产品，构成对源德盛公司实用新型专利权的侵害，其依法应承担民事责任。

因本案公证书所附的照片未见店铺内场景，无法体现侵权产品的陈列情况，源德盛公司对许诺销售指控亦无其他旁证。

故根据本案现有证据，不足以认定中记公司实施了许诺销售侵权产品的行为。

关于源德盛公司诉请中记公司立即停止销售、许诺销售侵权产品以及赔偿经济损失和为制止侵权行为而支付的合理费用5万元是否有事实和法律依据的问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……；

（六）赔偿损失；

……。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中记公司侵害了源德盛公司实用新型专利权，其应承担停止销售侵权产品及赔偿合理经济损失的民事责任。

但如前所述，源德盛公司诉请中记公司停止许诺销售侵权产品，一审法院不予支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”因源德盛公司未能提供证据证明其因中记公司的侵权行为所遭受的损失以及中记公司因侵权所获得的利润，故根据上述规定，综合考虑本案专利权的类别和侵权产品销售价格、规模、范围等因素，以及源德盛公司已委托律师进行诉讼，酌情确定中记公司赔偿源德盛公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用合计为12000元。

源德盛塑公司诉请过高部分，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告桂林市中记通讯有限责任公司于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司名称为“一种一体式自拍装置”（专利号：ＺＬ20142052××××.0）实用新型专利权产品的行为；

二、被告桂林市中记通讯有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用12000元；

三、驳回原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费1050元（源德盛公司已预交），由源德盛公司负担420元，中记公司负担630元。

二审期间上诉人中记公司向本院提交两份新证据：第一份证据是由北京知识产权法院于2019年1月10日作出的（2019）京73行初397号行政案件受理通知书，第二份证据是由国家知识产权局专利复审委员会针对上述案号于2019年1月28日出具的行政答辩状，中记公司欲以上述两份证据证明其已向北京知识产权法院提起行政诉讼，要求撤销本案中的涉案实用新型专利授权且北京知识产权法院已经立案受理，故本案应当中止审理。

被上诉人源德盛公司对上述两份证据发表质证意见如下：对该两份证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可；

上诉人提交的材料已过举证时效，且不属于中止审理的情形，源德盛公司的知识产权已经获得由国家知识产权局赋予的金奖荣誉，权利状态稳定，依法不应中止审理。

本院对上述两份证据的认证意见如下：该两份证据系北京知识产权法院、国家知识产权局专利复审委员会依法作出的法律文书，且涉及本案专利权的效力问题，本院对其真实性、合法性、关联性均予以认可，但不能证明本案应当中止审理的待证事实，故本院不予采信，具体理由将在论理部分详细阐述。

二审期间被上诉人源德盛公司没有向本院提交新证据。

各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，根据上诉人中记公司上诉请求、理由及被上诉人源德盛公司的答辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：1、本案是否应当中止审理；

2、上诉人中记公司主张现有技术抗辩、合法来源抗辩是否成立；

3、一审判决认定上诉人中记公司的行为侵犯了被上诉人源德盛公司的涉案实用新型专利权并判令中记公司承担侵权民事责任是否有事实和法律依据。

各方当事人对上述争议焦点没有异议。

关于第一个争议焦点。

上诉人主张已向国家知识产权局请求宣告被上诉人源德盛公司涉案实用新型专利权无效并提交相关证明材料，故申请中止审理本案。

根据2015年1月19日修正的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条、第九条的规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。

”“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；

（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；

（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；

（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。

”本案据上诉人所述，其系在一审答辩期间届满后请求宣告涉案专利权无效，而被上诉人源德盛公司在诉讼中已经提交了中华人民共和国知识产权局出具的《实用新型专利权评价报告》，该评价报告载明涉案专利的权利要求1不符合授予专利权条件，权利要求2-13具备新颖性和创造性，且专利权人主张按照权利要求2确定专利权的保护范围。

故根据上述司法解释关于人民法院可以不中止诉讼的相关情形之规定，上诉人提交的证据不足以证明本案有必要中止诉讼，上诉人请求中止诉讼的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于第二个争议焦点。

我国专利法第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术…属于现有技术…的，不构成侵犯专利权。

”第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”中记公司上诉称，被上诉人源德盛公司涉案实用新型专利不具备授权条件，被诉侵权产品使用的技术属于现有技术，但未能提交任何证据证实，故其关于现有技术抗辩的上诉理由不成立，本院不予支持。

上诉人另一上诉理由是被诉侵权产品来源于深圳的商家或工厂，主张合法来源抗辩，但未能提交证据证实，故本院亦不予支持。

关于第三个争议焦点。

上诉人中记公司对一审判决认定其销售了被诉侵权产品“自拍杆”没有异议。

二审庭审过程中，中记公司委托诉讼代理人陈述称，被诉侵权产品“自拍杆”没有落入涉案实用新型专利权的保护范围，理由是被诉侵权产品不具有涉案专利第三个必要技术特征即“所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端”,被诉侵权产品不是涉案专利所述的一体式连接,而是可拆卸组装，即伸缩杆与载物台通过V型接口以螺丝拧紧连接。

经核查，上诉人对一审判决认定涉案专利根据权利要求2的记载其保护范围由6个必要技术特征组成、被诉侵权产品亦由6个技术特征组成、且被诉侵权产品第①、②、④、⑤、⑥项技术特征与涉案专利第（1）、（2）、（4）、（5）、（6）项必要技术特征相同均没有异议，本院予以确认。

因被诉侵权产品伸缩杆与载物台通过V型接口以螺丝拧紧之后所构成的夹持装置亦一体式转动连接于伸缩杆的顶端，与涉案专利第三个必要技术特征即“所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端”构成相同，故被诉侵权产品“自拍杆”所使用的技术方案已落入涉案实用新型专利权的保护范围，上诉人中记公司的相关上诉理由不成立，本院不予支持。

上诉人中记公司未经专利权人许可，为生产经营目的销售落入涉案实用新型专利权保护范围的产品，其行为侵犯了被上诉人源德盛公司涉案实用新型专利权，其依法应承担停止侵权、赔偿经济损失等侵权民事责任。

鉴于源德盛公司未能提供证据证明其因中记公司的侵权行为所遭受的经济损失以及中记公司因侵权所获得的利益，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”之规定，综合考虑本案专利权的类别和侵权产品销售价格、规模、范围等因素，酌情确定中记公司赔偿源德盛公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用合计为12000元，符合法律规定，并无不当。

中记公司的相关上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，中记公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050.0元，由上诉人桂林市中记通讯有限责任公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。