文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏03民初547号原告：秦皇岛盛和食品有限公司，住所地河北省秦皇岛北戴河新区大蒲河村西。

法定代表人：王磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋贵斌，江苏永伦律师事务所律师。

被告：徐州嘉鑫调味品商行，住所地江苏省徐州食品城同发市场3区11号。

经营者：高启良。

被告:高启良，男，1969年7月27日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。

被告：秦皇岛兴祥食品有限公司，住所地河北省秦皇岛北戴河新区大蒲河村。

法定代表人：常宝祥，该公司总经理。

以上三被告共同委托诉讼代理人：孟庆玲，江苏好佳律师事务所律师。

原告秦皇岛盛和食品有限公司（以下简称盛和公司）诉被告徐州嘉鑫调味品商行（以下简称嘉鑫商行）、高启良、秦皇岛兴祥食品有限公司（以下简称兴祥公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年7月25日受理后，依法组成合议庭，于2019年2月18日公开开庭审理了本案。

原告盛和公司的委托诉讼代理人蒋贵斌，被告嘉鑫商行、高启良、兴祥公司的共同委托诉讼代理人孟庆玲到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原告盛和公司向本院提出诉讼请求，请求判令三被告：1、停止侵犯原告的注册商标专用权的行为，并销毁侵权商标和商品；

2、在各自区域省级报刊上赔礼道歉；

3、共同赔偿原告损失15万元；

4、赔偿原告因制止侵权行为所支付的律师费、公证费等共计5000元；

5、承担本案诉讼费。

事实与理由：原告为“秦皇月”注册商标的权利人，权利期限自2014年2月14日至2024年2月13日，商品范围为罐头类。

取得注册权后，原告一直在其生产的甜玉米罐头上使用“秦皇月”商标，并形成了独特的包装装潢。

2017年，原告发现三被告在未经许可的情况下擅自假冒“秦皇月”商标及包装装潢生产玉米粒罐头，给原告造成了巨大损失，原告认为，原告的注册商标及包装装潢受法律保护，三被告假冒原告注册商标及包装装潢的行为侵犯了原告的注册商标专用权。

特诉至贵院，望判如所请。

被告嘉鑫商行、高启良、兴祥公司答辩称：1、被告的商标注册申请已于2017年4月26日经商标局受理，正在初步审定公告期内，被告使用申请注册的商标有合法依据，被告未侵犯原告的商标权。

被告更不存在假冒原告商标及包装装潢，相反被告商品的外包装已经国家知识产权局授予外观设计专利证书，而原告在自己商品的外包装盒上印刷与被告一摸一样外观设计专利号，原告假冒被告专利的行为侵害了被告的专利权，为此被告将另案起诉原告的侵权行为。

2、原告申请的商标仅有文字，而被告申请商标是被告独创的文字图形字母的组合，图形部分有事实存在的创作来源，不存在模仿抄袭，被告申请的商标具有显著特征，便于识别，并不与原告的文字商标相冲突，两个商标既不相同也不类似。

3、原被告商标的商品类别不同，一个是30类，一个是29类，双方商品不类似，不构成近似商标。

4、原告已对被告初步审定公告的商标提出异议，因此本案须以行政机关正在处理的商标公告异议的结果为依据，本案应中止审理。

当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有异议的证据和事实，本院将结合其他证据综合予以认定。

经审理查明：一、原告工商登记信息及商标注册使用等情况原告盛和公司（原昌黎县盛和食品有限公司）成立于2010年11月3日，2013年12月9日变更为现名，类型为有限责任公司，营业期限至2030年11月2日，经营范围为罐头（其他罐头）生产、销售等。

2012年9月11日，昌黎县盛和食品有限公司向国家工商行政管理总局商标局提出商标注册申请，经核准，2014年2月14日，第11479763号“”商标获准注册，核定使用商品项目为第29类，即鱼罐头；

水果罐头；

肉罐头；

蔬菜罐头；

水产罐头；

水果蜜饯；

牛奶制品；

蔬菜色拉；

腌制蔬菜；

速冻方便菜肴（截止）。

该商标注册有效期至2024年2月13日。

2016年7月4日秦皇岛市食品和市场监督管理局签发SC10913030600208食品生产许可证，准许原告盛和公司生产玉米粒罐头、甜玉米罐头等，有效期至2021年7月3日。

二、被告工商登记信息及商标注册使用等情况被告嘉鑫商行成立于2002年5月17日，类型为个体工商户，经营者即被告高启良，组成形式为个人经营，经营范围为食品、调味品批发零售，装卸服务等。

2017年4月17日，高启良向国家工商行政管理总局商标局申请注册“”商标，申请使用商品类别为第30类，即谷类制品；

人食用的去壳谷物；

玉米（磨过的）；

玉米（烘过的）；

薄片（谷类产品）；

玉米片（碾碎的玉米粒）。

申请号为23625942，初审公告日期为2018年1月16日，因昌黎县盛和食品有限公司对该商标提出异议，商标局予以受理，目前该商标尚处于异议审查阶段。

被告兴祥公司成立于2005年4月14日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人常宝祥，营业期限至2025年4月13日，经营范围为罐头（其他罐头）的生产等。

三、被诉侵权产品的侵权事实2017年4月26日，甲方（被告嘉鑫商行）与乙方（被告兴祥公司）签订贴牌生产协议书，约定：甲方委托乙方贴牌生产秦皇月牌甜玉米粒系列产品，采用甲方品牌标识；

甲方必须确保这些产品不侵犯任何第三方的知识产权和合法权益，采用乙方的厂名、厂址及生产标准；

贴牌产品完全由甲方销售，乙方不负责销售且不得以任何形式在生产或销售有甲方品牌标识的产品；

甲方贴牌生产总订货量不得少于0.15万箱；

产品价格应包含包装、标贴等相关费用（不含税及发票），具体承担情况再到生产季节乙方核算成本后在报之甲方，双方再协议而定；

甲方的贴牌产品所需要的外包装及商标制造所产生的制版费用、修改费用由甲方承担；

产品包装、商标等相关包材图案由甲方提供，制版费由甲方负责，乙方负责采购包材成品，所需费用由乙方负责；

本协议中所涉及的产品包装、商标及图案甲方必须确保是以不侵犯第三者权益情况下的合法商标，否则由此引起的经济及法律责任由甲方负责承担，乙方不负任何责任等等。

2018年6月16日，原告盛和公司的委托代理人张月娥向江苏省睢宁公证处申请办理保全证据公证。

同日，张月娥与该公证处公证员庞某公证人员胥某共同来到睢宁浙江商贸城，在该商贸城一门向南一商铺（该商铺上侧挂有夏永干货批发138××××7508字样牌子，商铺右侧上方墙上见有D区D6-115牌子）。

在公证人员的现场监督下，张月娥在该商铺购买了三种商品，糖桂花一瓶、玉米粒罐头两罐、红小枣一包，并取得销货清单一张。

公证人员对所购物品予以封装，交由张月娥保管，并对店铺外观及封装前后情况予以拍照，所获照片七张与销售清单留存于公证处。

2018年6月24日，该公证处出具（2018）徐睢证民内字第1206号公证书。

根据上述公证书所附实物显示，该两罐食品，产品名称均为“金黄超嫩玉米粒”罐头，其中之一使用了“TM”、“”等标识，配料为甜玉米、水、食用盐，授权生产商为本案被告兴祥公司，厂址秦皇岛北戴河新区大浦河村，产地为河北省秦皇岛市。

庭审期间，根据原告盛和公司申请，本院依法向徐州市云龙区市场监督管理局第五分局调取了其对嘉鑫商行、高启良侵犯商标权一案进行调查搜集的相关材料。

其中，“”牌“金黄超嫩玉米粒”一罐，所载明的产品信息与上述通过公证购买的商品一致；

“嘉鑫副食公司销售单”载明了2017年11月至2018年1月期间“秦皇月金黄超嫩玉米粒”的部分销售情况，1件/24罐/400g，销售单价37～39元；

2018年1月9日嘉鑫商行出具书面说明，载明其自2017年4月起委托兴祥公司加工秦皇月玉米粒，“食品质量安全由兴祥负责，截止至日前加工3000件，销售大约1000件，出厂价35元/件，销售价36元/件（每件24盒），以物流方式结账”，等等。

三、其他案件事实按照秦皇岛市人民政府关于饮马河消除劣Ⅴ类整治工作的要求，2017年4月20日秦皇岛北戴河新区管理委员会对包括原告盛和公司在内的30家甜玉米加工企业发出《关于对大浦河地区甜玉米加工企业关停退出通告》，决定所有甜玉米加工企业从即日起停止生产，停止一切排污行为；

尽快开展转型升级工作，按新区产业政策要求，改变经营类型。

如未按通告要求进行关停，将由北戴河新区相关执法单位依照相关法律法规采取强制措施。

又查明，原告盛和公司为制止被告侵权支出律师费3000元、公证费2000元。

本院认为，本案的争议焦点是：1、被告是否侵犯了原告的注册商标专用权。

2、如构成侵权，被告应当承担何种责任。

一、被告是否侵害了原告注册商标专用权。

原告盛和公司是第11479763号“”的商标权人，其依法享有的注册商标专用权受到法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

关于原告生产销售的玉米粒罐头、甜玉米罐头是否属于上述商标核定使用的商品范围的问题。

根据商品和服务国际分类，第29类商标主要包括动物类食品，以及日用或储藏用的蔬菜及其他可食用的园艺产品，尤其是奶饮料（以奶为主）和人食用的加工过的种子（非用作调味品的），如水果罐头、蔬菜罐头、肉罐头、鱼罐头、水产罐头、水果蜜饯、奶制品、蔬菜色拉、腌制蔬菜、速冻方便菜肴等。

因此，“玉米粒罐头”、“甜玉米罐头”应属于该商标核定使用的商品范围。

本案中，原、被告双方均是生产玉米粒罐头的企业，被告生产销售的涉案“金黄超嫩玉米粒”罐头已经落入了原告注册商标的保护范围。

被告仅仅是在第30类食用谷物的类别上提交了相关标识的注册申请，但至今未获批准，即便最终被允许注册，但在涉玉米粒罐头商标的使用上也必须对原告商标合理避让。

关于被告使用的标识与原告注册商标是否近似并构成混淆的问题。

根据《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，认定商标相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行整体比对，又要进行要部比对，结合商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等综合予以认定。

本案中，原告的注册商标为“”，在其商品标签上的具体表现方式为“”，与被告的申请注册中的商标并无二致。

被告使用的“”虽然是一个图文组合标识，但其显著部分或者可识别部分主要为“秦皇月”三个字，与原告“”商标的呼叫、字形、排列均相同，且“”图案上也直接使用了“秦皇月”三个字，与原告的注册商标构成近似，起到了区别商品来源的作用，容易让相关公众产生误认，认为是原告的产品或者与原告公司存在某种特定联系。

综上，被告未经原告许可，在同一种商品即玉米粒罐头上使用与其注册商标近似商标，容易导致混淆，属于侵犯注册商标专用权的行为。

二、被告应承担何种侵权责任的问题。

本院认为，根据已查明的案件事实，本案中涉案侵权商品系被告嘉鑫商行委托被告兴祥公司贴牌加工生产并由被告嘉鑫商行进行销售的，因此被告嘉鑫商行应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

同时，尽管《贴牌加工协议书》约定如果侵犯了第三方的知识产权由甲方承担责任，但该协议不能对抗第三人。

而且被告兴祥公司与原告盛和公司均是生产加工玉米粒罐头的企业，均来自于河北省秦皇岛北戴河新区大蒲河村，因此，被告兴祥公司对于侵犯原告盛和公司的商标权应当是明知的，故其对此应承担共同侵权责任。

此外，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

因此，本案中应列被告嘉鑫商行为被告，经营者高启良作为被告不符合上述法律规定。

对于原告盛和公司销毁侵权商标和商品、登报道歉等主张，因未能举证证明被告库存数量、存放地点以及因被告侵权行为致其社会评价降低等证据，故本院不予支持。

因原告盛和公司未能举证证明被告因涉案侵权行为所获得的利润，也未能证明其因被告的侵权行为而遭受的实际损失，本院将综合考虑涉案商标的知名度、被告使用涉案商标的情况、主观过错、侵权情节、原告为制止侵权行为所支出的合理费用以及原告企业被责令关停等相关因素，酌情确定赔偿数额。

综合考虑以上各种因素，本院依法酌情确定被告嘉鑫商行、被告兴祥公司连带赔偿原告盛和公司经济损失及合理费用共计100000元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决如下：一、被告徐州嘉鑫调味品商行、被告秦皇岛兴祥食品有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告秦皇岛盛和食品有限公司注册商标专用权的行为；

二、被告徐州嘉鑫调味品商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告秦皇岛盛和食品有限公司经济损失及合理开支共计100000元，被告秦皇岛兴祥食品有限公司承担连带赔偿责任；

三、驳回原告秦皇岛盛和食品有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3400元，由原告秦皇岛盛和食品有限公司负担400元，被告徐州嘉鑫调味品商行、被告秦皇岛兴祥食品有限公司负担3000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。

同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。

江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；

帐号：10×××75。