福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终569号 上诉人（原审被告）：仙游县枫亭镇中豪通讯器材商店，经营场所福建省莆田市仙游县枫亭镇滨海新城**楼S96-97。

经营者：黄清发。

被上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市龙华区大浪街道浪口社区英泰工业区****厂房**********。

法定代表人:刘向东，董事兼总经理。

委托诉讼代理人:黄寒粮，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人:郑亚娜，福建达业律师事务所律师。

上诉人仙游县枫亭镇中豪通讯器材商店（以下简称中豪通讯店）因与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民初515号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

中豪通讯店上诉请求：1.撤销福州市中级人民法院作出的（2018）闽01民初515号民事判决书，并依法驳回源德盛公司的诉讼请求；

2.本案一审、二审的诉讼费由源德盛公司承担。

事实和理由：（一）经中豪通讯店申请，一审法院未依法追加深圳市乐万德科技有限公司为共同被告不符合诉讼程序。

从源德盛公司的委托代理人从中豪通讯店购买的“一体式自拍装置”外包装可以明显看出，该产品的生产厂家系深圳市乐万德科技有限公司，该公司也享有被控侵权产品的外观专利，一审法院不予追加该公司为共同被告不符合诉讼程序。

且从维护专利权的立法本意出发，更应将生产者作为共同被告，由其承担相应的侵权责任。

（二）一审法院确定的赔偿额过高。

被控侵权产品售价为28元，相比生产者而言，中豪通讯店的获利极其有限，一审判决其赔偿源德盛公司2万元，明显过高，且没有事实依据。

（三）源德盛公司的行为系恶意诉讼，违背立法精神，有违诚实信用原则和社会公序良俗。

从源德盛公司的索赔对象可以看出，其明知侵权产品的生产者却未起诉要求停止生产行为，却对销售者主张比销售金额高达数千倍的赔偿，明显违背专利保护的立法精神。

公证购买的过程足以证明源德盛公司知假买假，目的是为了谋取高额的赔偿利益，而非是为了维护其专利权而进行维权的，与诚实信用原则和社会公序良俗完全不符。

（四）从被控侵权产品的包装标注“精品礼盒”来看，该产品是VIVO手机的赠品，来源是合法的，中豪通讯店依法不应承担侵权责任。

被控侵权产品是VIVO手机生产商为了销售其手机而赠送给购买者的，手机生产商向销售店铺交付赠品时不会签署销售合同，要求中豪通讯店提供相应的进货凭证违背生活常理。

（五）源德盛公司有与手机生产商串通损害包括中豪通讯店在内的终端商家的可能。

源德盛公司辩称，（一）源德盛公司是涉案专利的所有权人，涉案专利目前合法有效，源德盛公司享有维权的合法权利。

（二）本案中中豪通讯店未经权利人授权，擅自销售被控侵权产品，构成侵权。

中豪通讯店虽要求追加“深圳市乐万德科技有限公司”为本案的被告，但本案公证封存的实物中并无产品外包装，且经查询名为“深圳市乐万德科技有限公司”的公司在深圳市的不同行政区域有两家同名公司，所以，中豪通讯店所要追加的被告并无证据可以明确指向，其合法来源抗辩不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，中豪通讯店应当依法承担赔偿责任。

（三）中豪通讯店所陈述的源德盛公司大范围维权的事实，可以佐证涉案专利遭到严重侵害，经济损失惨重。

中豪通讯店无故缺席一审庭前会议和庭审，一审法院在法定范围内足额支持源德盛公司的赔偿诉求并无不当。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

源德盛公司向一审法院起诉请求：1.判令中豪通讯店立即停止销售侵犯源德盛公司实用新型专利权ＺＬ20142052××××.0“一种一体式自拍装置”商品的行为；

2.判令中豪通讯店赔偿源德盛公司经济损失20000元（包含源德盛公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.判令中豪通讯店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实： 2014年9月11日，源德盛公司向国家知识产权局申请实用新型专利。

该实用新型名称为：一种一体式自拍装置，并于2015年1月21日获得授权，专利号：ＺＬ20142052××××.0，该专利最新向国家知识产权局缴纳年费的时间为2018年5月31日。

2015年2月11日，国家知识产权局就该实用新型专利出具了《专利权评价报告》，认为：权利要求1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性；

权利要求2-13具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性和专利法第二十二条第三款规定的创造性。

本案中，源德盛公司确认以权利要求2作为保护范围。

根据实用新型权利证书权利要求记载：1.一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

2.根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

2017年9月1日，厦门领逸商务咨询有限公司称其受源德盛公司委托向厦门市公证处申请保全证据公证。

2017年9月17日，厦门领逸商务咨询有限公司的委托代理人在公证员及公证辅助人员的监督下，来到福建省莆田市仙游县山海大道与306省道交叉口店面标示为“中豪手机城”的商铺，以普通消费者的身份购买了自拍杆一个，支付现金28元，该商铺现场开具《中豪手机大卖场销售票》1张，并将购买的商品及票据通过快递寄送至厦门市公证处由公证人员签收；

购买结束后，还对该场所门面外观进行了拍照。

2017年9月19日，在厦门市公证处公证员及公证辅助人员的监督下，对上述商品及票据的快递件进行了拆封查看并拍照后封存。

2017年12月26日，厦门市公证处就上述证据保全事项出具（2017）厦证经字第2521号《公证书》，所拍摄照片及购物票据复印件作为附件，封存的实物于开庭时提交。

一审法院在庭前会议确认封存完好的情况下，对公证封存的实物进了拆封，封存实物为塑料购物袋一个，内有自拍杆一根、《中豪手机大卖场销售票》一张，涉及物品与（2017）厦证经字第2521号《公证书》所附图片一致。

其中自拍杆即为本案被控侵权产品，其结构如下：包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，夹持装置包括载物台和载物台上方的可拉伸夹紧机构；

夹持装置转动连接于伸缩杆顶端；

载物台上设有一小缺口，夹紧机构与该缺口的对应位置设有弯折部，使得伸缩杆折叠后可容纳于所述缺口及折弯部内。

经比对，源德盛公司认为被控侵权产品使用了涉案专利权利要求2的全部技术特征，落入涉案专利保护范围。

另查明，中豪通讯店为个体工商户，2011年12月8日登记注册，经营范围包括手机、五金电器、鞋服零售；

代办联通业务，即为位于莆田市仙游县山海大道与306省道交叉口的“中豪手机城”的商铺。

一审法院认为，本案属于侵害实用新型专利权纠纷，涉案“一种一体式自拍装置”（专利号：ＺＬ20142052××××.0）目前尚处于有效期内，源德盛公司作为该实用新型专利的专利权人，其合法权利应受法律保护，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，任何单位或个人未经其许可，都不得为生产经营目的销售其专利产品。

本案中，中豪通讯店的行为是否构成侵权，首先应对被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围进行认定。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案中，源德盛公司主张权利要求2作为保护范围，则应对权利要求2所记载的全部技术特征进行认定。

涉案专利权利要求2系在引用权利要求1的基础上，再记载了附加的技术特征，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。

经比对被控侵权产品与涉案专利权利要求2以及该权利要求所引用的权利要求1，二者均为一体式自拍装置，均包括伸缩杆和用于夹持拍摄设备的夹持装置；

夹持装置均包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构；

夹持装置均一体式转动连接于伸缩杆顶端；

载物台上均设有一缺口；

夹紧机构与载物台缺口的对应位置均有弯折部；

伸缩杆折叠后均可容置于缺口及弯折部内。

可见，本案被控侵权产品包含了涉案专利权利要求2记载的全部技术特征，因此该产品落入涉案专利权利要求2的保护范围，属于侵权产品。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，中豪通讯店未经权利人许可，以营利为目的销售上述侵权产品的行为，已经构成侵权。

中豪通讯店应根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

则源德盛公司要求其停止销售上述侵权产品的诉讼请求，予以支持。

关于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿；

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，源德盛公司未能提供证据证明因侵权所受到的实际损失以及中豪通讯店因侵权所获得的利益，亦未提供可参照的专利许可使用费，故结合涉案专利权的类型、中豪通讯店侵权行为的性质与情节以及源德盛公司为制止上述侵权行为有支出的费用等因素，一审法院认为源德盛公司要求中豪通讯店赔偿经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共20000元的诉讼请求合理，应予以支持。

至于中豪通讯店提出其销售的涉案侵权产品系深圳市乐万德科技有限公司生产的，要求追加该公司作为本案被告，但本案公证封存的实物中并无产品外包装，根本无从得知商品的来源，中豪通讯店亦未提供有效证据证明深圳市乐万德科技有限公司与本案的关联性，故其主张一审法院不予采纳。

中豪通讯店经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响法院依据查明的事实予以缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：一、仙游县枫亭镇中豪通讯器材商店应于判决生效之日起立即停止销售侵害源德盛塑胶电子（深圳）有限公司“一种一体式自拍装置”（专利号：ＺＬ20142052××××.0）实用新型专利的产品；

二、仙游县枫亭镇中豪通讯器材商店应于判决生效之日起十日内赔偿源德盛塑胶电子（深圳）有限公司经济损失和为制止侵权所支出的合理费用共计20000元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由仙游县枫亭镇中豪通讯器材商店负担。

本案二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，一审判决书第5页第七行将“中豪”写为“中号”，属笔误，本院直接予以纠正。

一审认定的其他事实属实。

本院认为，源德盛公司系“一种一体式自拍装置”（专利号：ＺＬ20142052××××.0）实用新型专利的专利权人，该专利仍在有效期内，任何单位或个人未经其许可，都不得实施其专利。

中豪通讯店未经源德盛公司的许可，在其店内销售侵犯源德盛公司涉案专利权的自拍杆，构成专利侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

我国法律并未制止专利权人依法维权的行为。

中豪通讯店上诉称源德盛公司系恶意诉讼，但未举证证明，本院对此不予采信。

从厦门市公证处（2017）厦证经字第2521号公证书所附照片和一审庭前会议中拆封的公证封存实物看，被控侵权自拍杆系由塑料购物袋包装，并没有外包装盒，实物上亦没有标注任何信息。

中豪通讯店要求追加深圳市乐万德科技有限公司为本案被告，但其并未证明该公司与本案存在关联，且源德盛公司仅起诉销售商也未违反相关法律规定。

中豪通讯店有关一审法院未追加深圳市乐万德科技有限公司为共同被告不符合诉讼程序的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”本案中，中豪通讯店上诉称被控侵权产品是VIVO手机的赠品，具有合法来源，其不应承担侵权责任。

但如前所述，被控侵权产品没有外包装盒，产品上也没有标注任何信息，在中豪通讯店未进一步举证证明的前提下，尚无法认定被控侵权产品为VIVO手机的赠品或具有合法来源。

所以，中豪通讯店的前述上诉主张，没有事实和法律依据，不能成立。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”由于现有证据无法确定源德盛公司的实际损失或中豪通讯店的侵权获利，也无专利许可使用费可参照，根据前述法律规定，本案应在一万元以上一百万元以下确定赔偿数额。

一审法院综合考虑涉案专利权的类型、中豪通讯店侵权行为的性质和情节及源德盛公司为制止本案侵权行为支出的合理费用等因素，确定由中豪通讯店赔偿源德盛公司经济损失及合理费用共20000元，并无不当。

中豪通讯店有关一审法院确定的赔偿额过高的上诉理由，事实和法律依据不足，本院不予支持。

另外，中豪通讯店上诉称源德盛公司有与手机生产商串通损害终端商家的可能，但其对此并未提供证据证明，本院对其该上诉主张不予采纳。

综上所述，中豪通讯店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由仙游县枫亭镇中豪通讯器材商店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇一九年四月二十四日 法官助理吴广强 书记员陈楚 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。