文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民初829号原告：长沙天之道保健连锁有限公司，住所地湖南省长沙市天心区万家丽路896号创世纪金街2-01栋401-421房、1区2-03栋401-409房。

法定代表人：杨毅，总经理。

委托诉讼代理人：毛阳，湖南智术律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘雷，湖南智术律师事务所律师。

被告：长沙市开福区湘子足疗服务部，住所地湖南省长沙市开福区蚌塘街37号航线大厦201室。

经营者：刘旦。

委托诉讼代理人：李纪，长沙市岳麓区知一法律服务所法律工作者。

原告长沙天之道保健连锁有限公司与被告长沙市开福区湘子足疗服务部商标权权属、侵权纠纷一案，本院于2019年2月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人毛阳、潘雷，被告的委托诉讼代理人李纪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即停止实施侵犯原告第3989433号注册商标专用权的行为；

2.请求判令被告依据法定赔偿赔偿原告经济损失150000元；

3.请求判令被告赔偿原告因维权支出的合理费用2007元；

4.判令被告承担本案诉讼费用。

事实与理由：原告是第3989433号注册商标的独占使用许可人，并有权再许可给第三方使用。

在该商标的许可使用期间，原告投入大量的人力及财力进行品牌运营，使该商标在市场上取得极高的知名度，并在同行业内占据一定的市场份额。

被告未经授权，擅自在“保健、按摩、理疗”等服务上使用与原告注册商标相同或近似的标识，已构成对原告注册商标专用权的侵犯。

故请求法院判如所请。

被告答辩称：1.被告对于原告诉请第一项，被告收到原告律师函之后已经停止使用涉案商标，现在使用的是“沐雅汇”标识。

因为被告之前是从案外人处受让的，且该店铺于2015年与开发商签订租赁合同，合同约定租赁房屋需使用“天之道”商标，且被告已支付一定的授权费。

但被告与原告就授权费用金额，未达成一致。

2.被告不清楚经济损失的包含范围，且原告诉请经济损失过高，原告年加盟费仅2万元，且被告经营时间仅3-4个月。

另，根据原告原与该店的授权合同，原告并未向被告发出撤换相关商标的要求，原告以诉讼方式要求被告撤换天之道商标，加重了被告的经济负担。

3.原告的维权费用过高，且是不必要的维权费用。

故请求法院驳回原告诉请。

本院经审理查明以下事实：第3989433号注册商标的注册人为吴艳霞，核定服务项目为第44类，包括保健、按摩、理疗、芳香疗法、饮食营养指导、美容院、园艺等，注册有效期自2007年1月28日至2017年1月27日，后续展至2027年1月27日。

2017年1月27日，吴艳霞出具《商标使用许可授权书》，授权原告独占使用第3989433号注册商标，且原告有权再许可给第三方使用授权商标，授权使用期限自2017年1月28日至2027年1月27日，对于侵犯授权商标合法权益之行为，原告有权单独以自己名义维权并获得赔偿。

原告独占使用的涉案商标具有较大的市场份额，截止2019年1月，原告在湖南共授权加盟49个店，加盟分布在安徽省、江西省、湖南省、广西省等地。

原告独占使用的涉案商标具有较大声誉，多次被省厅认定为“湖南省著名商标”、“湖南省足浴按摩行业十大品牌企业”等称号。

2019年1月3日，湖南省长沙市望城公证处出具（2019）湘长望证民字第1号公证书，该公证书载明：2018年12月25日公证人员及原告的委托代理人来到长沙市开福区交汇处南方航空大楼旁，一栋悬挂有“伯明汉教育”、“天之道健康养生会所”、“招商银行”等招牌的建筑，进入其二楼足浴店，进行了足浴服务，并对足浴店外部招牌及相应环境进行了拍照，并取得发票一张。

为此，原告支付取证消费费用507元。

2019年1月10日，原告向被告寄送了《律师函》，要求被告在收到该函五个工作日内拆除、销毁使用了与“天之道”、“天之道及图”相同或近似的标识、装饰、店招、毛巾、被子等。

2018年5月31日，案外人阳清与被告经营者刘旦签订《转让协议》，约定阳清转让“天之道四方坪店”的所有股权给刘旦，转让费为416800元。

另查明：1.被告系成立于2018年6月21日的个体工商户，经营者为刘旦，经营范围为足疗、保健按摩；

2.开庭时，被告提交的照片显示原告公证取证时被告店铺的店外招牌已经更换；

3.在湖南湘潭、湖南娄底，原告分别与第三方签订了《天之道特许经营合同》，约定加盟费为38万，分别按照5000元每月及4000元每月向原告支付特许权使用费。

以上事实有原告提交的第3989433号商标注册证、《商标使用许可授权书》、原告的商务部特许人备案信息、原告获奖的文件及牌匾、（2019）湘长望证民字第1号公证书、消费发票、原告与第三方签订的《天之道特许经营合同》、《律师函》及邮寄快递单，被告提交的其与案外人阳清签订的《转让协议》及其被告店铺的照片，庭审笔录等在案佐证，本院予以认定。

被告提交的《收据》，虽盖有原告公章，但并非被告缴纳，也未显示缴款人，无法确认其关联性，本院不予确认。

本院认为,根据双方当事人的诉辩、举证、质证情况，被告对于原告是涉案商标的商标专用权的独占许可使用人、被告在其经营场所使用了与涉案商标相同的标识的事实无异议，本案双方当事人的争议焦点主要在于：一、本案被告使用涉案商标是否具有合同依据；

二、若被告构成侵权应承担何种责任。

一、关于被告使用涉案商标是否具有合同依据被告主张其获得了原告的授权，可以使用原告涉案商标至2018年9月，且9月之后的使用虽未获得授权，但原告也应依据合同约定先要求其停止侵权，而不应直接公证取证并起诉。

对此，原告主张双方间并无合同依据，且被告从2015年开始起就一直使用原告享有独占许可的涉案商标。

本院认为，被告虽提交其与案外人阳清的《转让协议》，但该案外人并非涉案商标的权利人，且被告也无证据证明该案外人是涉案商标的被授权许可人，又，即使案外人阳清获得了涉案商标的授权许可，其也无权转授权许可他人使用涉案商标，故被告使用原告享有独占许可使用权的商标的行为并无合同依据。

二、若被告构成侵权应承担何种责任。

本院认为，根据《中华人民共和国商标权》第五十七条第（一）项的规定，被告使用原告享有独占许可使用权的商标的行为无合同依据，且在其经营场所使用了与涉案商标相同的标识，其使用的服务类别也与涉案商标的核定使用类别一致，因此，被告的使用行为侵犯了原告享有的涉案商标的独占许可使用权。

关于侵权责任如何承担的问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款之规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

因此，本院对原告要求被告停止侵权、赔偿损失的诉求予以支持。

关于停止侵权，被告主张其已经拆除了相关的标识，但根据现有证据只能证明其原店外招牌已经更换，并不能证明店内门牌、指引牌、广告招牌、装饰品等上的相关标识已经更换或拆除，故本院对原告的该项诉请予以支持。

关于赔偿损失的数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，原告主张按照许可费的倍数确定赔偿标准，并提交了原告在湖南湘潭、娄底的《特许经营合同》作为许可费依据。

本院认为，因上述两店与本案被告相比，在经营面积、地理位置等方面存在差异，难以作为本案确定赔偿的依据。

因此，基于原告具体损失和被告获利均难以确定，本院依法适用法定赔偿。

对于侵权持续的时间，原告主张被告从2015年开始侵权，被告认为其授权截止于2018年9月，侵权时间只有几个月。

本院认为，根据被告提交的其与案外人阳清的《转让协议》，可以证明被告于2018年5月31日受让该店，且被告的工商注册时间为2018年6月12日，故可推定被告的侵权时间应从2018年6月开始。

因此，本院综合考虑原告商标的知名度、侵权人经营规模、侵权持续时间、过错程度、特许经营许可费，原告确有调查取证、公证及委托律师代为诉讼等因素确定被告赔偿原告经济损失及合理开支35000元（含公证费1500元、调查费用507元）。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决如下：一、被告长沙市开福区湘子足疗服务部（经营者刘旦）立即停止实施侵犯原告长沙天之道保健连锁有限公司享有的第3989433号“”注册商标独占许可权的行为；

二、被告长沙市开福区湘子足疗服务部（经营者刘旦）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告长沙天之道保健连锁有限公司经济损失人民币35000元（含合理费用）；

三、驳回原告长沙天之道保健连锁有限公司的其他诉讼请求。

如长沙市开福区湘子足疗服务部（经营者刘旦）未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币3340元，由原告长沙天之道保健连锁有限公司负担1340元，被告长沙市开福区湘子足疗服务部（经营者刘旦）负担2000元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　王力夫人民陪审员　　李长松人民陪审员　　陈明明二〇一九年四月二十六日法官助理周政国书记员刘可立附相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。