江西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣民终160号 上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市龙华区大浪街道浪口社区英泰工业区E区E栋厂房一层至四层、D栋一层、三层，统一社会信用代码：×××690。

法定代表人：刘向东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：万翌春，江西求正沃德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈晶，江西求正沃德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国电信集团有限公司宜春分公司，住所地：江西省宜春市袁州区袁山大道中段398号，统一社会信用代码：×××98Ｆ。

负责人：江祖源，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：杨章华，男，1976年12月2日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区，系该分公司法务。

上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）与被上诉人中国电信集团公司宜春分公司（以下简称电信集团宜春分公司）专利权权属、侵权纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院作出的（2018）赣09民初173号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭，进行了公开审理。

源德盛公司的委托诉讼代理人陈晶、万翌春，电信集团宜春分公司的委托诉讼代理人杨章华到庭接受询问。

本案现已审理终结。

源德盛公司上诉请求：1.依法撤销江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初173号民事判决，改判电信集团宜春分公司立即停止制造、销售、以及许诺销售源德盛公司拥有实用新型专利权的“自拍杆”的行为，并赔偿源德盛公司经济损失3万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。

2.判令电信集团宜春分公司承担本案原审、二审的诉讼费用。

事实和理由：1.原审法院认定事实不清。

实际经营者在出具的票据上加盖了印有其全称的印章，并且整个门店印有电信集团宜春分公司的LOGO、商标，构成表见代理；

电信集团宜春分公司与合作经营者之间的协议系内部协议，而且电信集团宜春分公司未尽到该有的监督管理义务，故电信集团宜春分公司与实际经营者应承担共同侵权责任。

2.原审法院适用法律存在错误。

电信集团宜春分公司和实际经营者系共同侵权，电信集团宜春分公司应承担侵权责任，故原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条错误。

电信集团宜春分公司辩称，1.电信集团宜春分公司无宽带、移动、固话等基础业务，无自拍杆等与通信及信息业务无关的产品生产与销售，与实际疑似侵权人无委托等关系，不是适格答辩人。

2.中国电信股份有限公司宜春分公司（以下简称电信股份宜春分公司）具有宽带、移动、固话等基础经营业务许可，可对外开展委托代营工作，但不应承担此案的疑似侵权法律后果。

3.印章“中国电信宜春分公司天翼手机城”是虚构的主体，与答辩人没有任何关系，且收款“特约商户名称”为“个体户陈敏”，与答辩人无关；

天翼LOGO照片无法证明侵权与答辩人有关。

故对于被答辩人《民事上诉状》所述的理由，根本不成立，无法说明事实及与答辩人有关系。

源德盛公司向一审法院起诉请求:1.请求判令电信集团宜春分公司立即停止制造、销售、以及许诺销售源德盛公司实用新型专利权的“自拍杆”的行为，销毁库存及生产模具；

2、判令电信集团宜春分公司赔偿源德盛公司经济损失3万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3、判令电信集团宜春分公司承担本案的诉讼费用。

原审法院认定事实：源德盛公司于2014年9月11日向国家知识产权局专利局申请了名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利，专利号为ＺＬ20142052××××.0，于2015年1月21日获得授权。

目前该专利处于有效状态。

该专利权利要求共有13项，其中权利要求1.一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置一体式包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

权利要求1因不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第二款的规定，未被授予专利权。

权利要求2.根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

权利要求3.根据权利要求2所述的自拍装置，其特征在于：所述伸缩杆包括若干伸缩节。

权利要求4.根据权利要求3所述的自拍装置，其特征在于：所述伸缩杆上端设有一连接头，该连接头与所述伸缩杆的最上端伸缩节一体式设置……权利要求13.根据权利要求12所述的自拍装置，其特征在于：所述提手上设有防滑纹（详见权利要求书）。

2015年2月11日，国家知识产权局出具实用新型专利权评价报告。

该报告显示，涉案专利要求1不具备专利法二十二条规定的新颖性，权利要求2-13具备专利法规定的新颖性和创造性被授予了实用新型专利权。

源德盛公司委托胡某和叶畅于2017年1月9日向江西省南昌市洪城公证处申请办理证据保全。

并于同日会同该公证处公证员殷某、李某来到江西省宜春市袁州区袁山中路的“天翼袁山大道营业厅”店内，在公证人员监督下，叶畅以普通消费者的身份以人民币80元整向该店购买了四个自拍杆。

该店出具了“天翼手机城销售票据”、“特约商户签购单”各一张。

殷某、李某、胡某将上述所购商品带回公证处进行拍照，并将所购商品及票据进行封装并贴封后交由胡某和叶畅保管。

上述购买过程由公证员殷某、李某全程监督，江西省南昌市洪城公证处就上述公证事项出具了（2017）赣洪城证内字第550号公证书。

一审庭审中，双方查验并确认源德盛公司提交所封存经公证购买的被控侵权实物外包装封存完好。

且经庭审实物比对，可以证实被控侵权产品的技术特征包含了源德盛公司专利权权利要求2-13的全部技术特征，落入了源德盛公司专利权的保护范围。

2015年4月1日电信股份宜春分公司与卓莉等人签订了《中国电信业务合作协议》，2016年8月31日双方又签订了《中国电信集团宜春分公司直营店承包补充协议》。

原审法院认为，原审被告与陈敏等人签订了《中国电信业务合作协议》及补充协议，双方合作经营项目不包括销售自拍杆。

本案中第三方经营者销售涉案自拍杆的行为系其自主经营行为，与电信集团宜春分公司无关，由此产生的责任应由实际经营人承担。

电信集团宜春分公司不是本案适格被告，不需承担本案赔偿责任。

综上，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十八条，《中华人民共和国专利法》六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，第二条之规定《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十八条第三款、第一百五十二条之规定，判决：驳回原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司的诉讼请求。

案件受理费1050元，由原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司承担。

二审期间，双方均未提交新证据。

本院对原审法院认定的双方无异议的事实予以确认。

根据当事人的诉讼请求、答辩意见，本院认为本案争议焦点为：本案被上诉人电信集团宜春分公司是否系本案适格主体；

如电信集团宜春分公司是本案适格主体，是否需要承担责任以及如何承担责任。

关于本案被上诉人电信集团宜春分公司是否系本案适格主体、是否需要承担责任以及如何承担责任的问题。

本院认为，本案被上诉人电信集团宜春分公司与电信股份宜春分公司系两个不同的公司，涉案侵权产品由第三方经营者经营，而与第三方经营者签订《电信业务代理合作协议》、《中国电信宜春分公司直营店承包补充协议》的甲方均是电信股份宜春分公司，而不是本案当事人电信集团宜春分公司，故电信集团宜春分公司不是本案的适格主体，也无需承担涉案侵权产品的侵权责任。

综上所述，上诉人源德盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司负担。

本判决为终审判决。