广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0304民初5199号原告：东莞市诺峰实业有限公司，住所地广东省东莞市樟木头镇金河社区金河路**。

法定代表人：林颖，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：何云龙，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶锦琪，广东法制盛邦（东莞）律师事务所实习律师。

被告：深圳市福田区牧之童玩具商行，，住所地广东省深圳市福田区沙头街道上沙龙秋村一巷****经营者：林颖，男，住广东省汕头市澄海区。

原告东莞市诺峰实业有限公司诉被告深圳市福田区牧之童玩具商行侵害商标权纠纷一案，本院于2019年1月12日受理，后依法组成合议庭，于2019年4月11日公开开庭审理了本案，原告委托诉讼代理人何云龙、叶锦琪，被告经营者林颖到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告第211935号注册商标专用权的行为，即停止生产、销售被控侵权产品，将“WETHEAD”商标从被告涉案网站上彻底删除，删除被告在阿里巴巴网络平台上面的销售链接“https://detail.1688.com/offer/537922637679.htm1?spm=b26110380.sw1688.mof001.92.4507547esZXjek”及“https://detail.1688.com/offer/537614670636.htm1?spm=b26110380.sw1688.mof001.66.4507547esZXjek”；

2.被告赔偿原告经济损失15万元；

3.被告支付原告为制止侵权所产生的合理开支9104.86元，包括公证费1640元，购买侵权商品的费用140.5元，律师费、晒相费及差旅费7324.36元；

4.本案诉讼费用全部由被告承担。

事实与理由：原告是美国玩具公司Zing旗下企业，是集自主产品研发、设计、生产、销售于一体的玩具生产企业。

原告专注于EVA（海绵）玩具、塑胶玩具、电子玩具等研发。

自原告成立以来，其已推出一系列的热销产品，包含Wethead湿身神器系列玩具，均获得一致好评。

为保障自身合法权益，原告于2016年08月29日向商标局申请注册了“”商标（以下简称“涉案商标”），注册号为第21139835号；

商标核定使用的商品范围为第28类：“玩具；

积木（玩具）；

玩具娃娃；

飞盘（玩具）；

面具（玩具）；

玩具车；

拼图玩具；

棋；

游戏机；

圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）”;核准商标专用权期限为2017年10月28日至2027年10月27日。

现发现被告未经原告许可,在阿里巴巴平台上大量销售、许诺销售侵犯原告涉案商标的侵权产品（侵权链接为“https://detail.1688.com/offer/537922637679.htm1?spm=b26110380.sw1688mof001.92.4507547esZXjek”及“https://detail.1688.com/offer/537614670636.htm1?spm=b26110380．swl688.mof001.66.4507547esZXjek”），在销售网页上多处突出使用“WETHEAD”，同时该侵权产品的包装上、产品上也多处使用了涉案商标“WETHEAD”。

被告未经原告许可，在相同的商品种类上使用与涉案第21139835号“”注册商标相同的商标，构成对原告商标专用权的侵犯，依法应承担相应的侵权责任。

原告认为，原告是涉案注册商标的专用权人，任何未经原告许可使用涉案商标的行为均构成侵权。

被告在没有获得原告许可的情况下，在其经营的平台上突出使用与原告注册商标相同的标识，并在其生产、销售的玩具产品上以及包装上多处突出使用涉案注册商标，构成对原告注册商标专用权的严重侵犯，依法应立即停止侵权，并承担相应的侵权责任。

为维护自身合法权益，原告特诉至法院，请依法查清事实，判如所请。

被告辩称：一、被告已尽谨慎注意义务，在经销商林伟鹏出具相关版权证明后才对外销售涉案产品，因此不应对原告承担侵权赔偿责任。

被告之所以会在涉案网站上对外销售涉案产品，是因林伟鹏向被告推荐并向被告展示了著作权登记证书，林伟鹏在2016年2月5日已经首次出版制作涉案产品，并于2016年11月8日在广东省版权局进行作品登记，该作品登记证书的登记号为粤作字2016F0015294号。

并且，原告提交的商标注册证中显示商标注册时间为2017年10月28日，说明在原告申请注册商标权之前，涉案商品的著作权人已经在先使用该商标。

另外是否侵权，被告没有能力进行分辨，只能依靠相关部门颁发的证书来判断自己的产品对外销售时是否具有合法来源。

因此被告没有实施侵权行为，不应对原告承担侵权赔偿责任;二、被告在2018年8月27日已经没有再经营涉案网站，在原告起诉前早已停止经营涉案网站以及对外销售产品，被告所经营的涉案网站在2018年8月27日就已经不再向阿里巴巴平台续费使用，而原告是在2018年10月22日向深圳市福田区人民法院提起的诉讼，因此，原告要求被告立即停止侵权行为的第一条诉讼请求不能成立；

三、被告并非生产厂家，是一个与经销商合作的代理商，被告负责在网上销售，经销商负责发货，被告和经销商只是代理关系，被告并未生产被控侵权产品，因此原告诉称被告生产被控侵权产品无凭据，其第二项诉讼请求不能成立，请法院予以驳回；

四、原告起诉的维权费用明显过高，实际产生的费用并不明确，请求法院予以驳回。

首先，涉案产品所谓的维权费用，基本是针对两款产品的一次购物、一次简单的网页内容保全和收取货物的保全，据原告提交的票据显示，其维权费用为晒相费2061元、公证费1640元、差旅费480元、律师费10万元，这一维权成本着实让人无法接受；

再者，依据原告所提供的委托代理合同第五条第一款的约定，前期费用明确约定是系列商标、著作权的维权案件，但具体维权的开始和截止时间、具体涉及到的案件信息并不明确，因此原告聘请律师代理所花费的10万元代理费是否包括本案并不清楚；

最后，该费用的截止时间是到案件的执行程序，而本案只是没有明确数量的系列案件中的单独一审案件。

根据《最高人民法院关于人民法院审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款的规定，制止侵权行为所支付的合理开支包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查取证的合理费用，人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案件可以将符合国家有关规定的律师费用计算在赔偿范围内。

一方面，上述法律规定的合理开支并未涉及到晒相费、油费停车费，且原告这些费用也明显高于常理；

另一方面，该规定用了“可以”而不是“应该”，被告恳请法院结合整个案件进行综合判断；

五、被告不应承担诉讼费用。

本案的诉讼费用是因原告没有事实依据的诉讼请求才导致的，事实上被告在收到法院通知后一直采取积极的态度，在诉前联调阶段配合解决纠纷，一方面是为了表明态度，另一方面是因为费用过大。

综上，被告恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，原告是美国玩具公司Zing旗下企业，是第21139835号“”注册商标的商标权利人，该注册商标的申请注册时间是2016年8月29日，获准注册日期为2017年10月28日，有效期至2027年10月27日，核定使用商品/服务项目是第28类：玩具；

积木（玩具）；

玩具娃娃；

飞盘（玩具）；

面具（玩具）；

玩具车；

拼图玩具；

棋；

游戏机；

圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）。

原告通过参加展会、官网宣传等多种渠道宣传、推广涉案商标及其产品。

2016年8月，原告参加了第八届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会，在展位号4D10上也展示了带有涉案原告第21139835号“”注册商标的产品。

2017年4月8日，原告参加了第29届广州国际玩具及模型展览会，在其展厅放置有WETHEAD湿水挑战帽的产品和宣传海报。

2017年4月29日，原告携带“WETHEAD”湿水挑战帽参加了2017年中国加工贸易产品博览会，在加博会上通过产品展览和图片演示进行宣传，杂志《东莞玩具婴童用品》2017年6月版对此进行了报道。

此外，原告在2016、2017年的公司宣传手册中对“WETHEAD”湿水挑战帽进行了详细介绍。

2016年8月，被告在阿里巴巴网站上开设网店“深圳市福田区牧之童玩具商行”。

2018年4、5月间，被告开始销售被控侵权产品。

被告在网店销售的被控侵权产品上多处使用了与原告第21139835号“”注册商标相同或近似的标识，并在其中一个被控侵权产品的商品详情网页页面中有“此包装不会侵权，请买家们放心购买。

另外还有1比1原版包装，如有需要请后台联系”的表述。

被告的两款“WETHEAD”湿水挑战帽分别以每只20元、23.5元的价格出售，且标注的建议零售价分别为69元、88元。

2018年6月，原告在被告经营的网店“深圳市福田区牧之童玩具商行”购买了两款“WETHEAD”湿水挑战帽，分别是三只货号为“1800000”的“wetheadgame湿水挑战帽整蛊玩具”和三只货号为“1000000”的“WETHEADGAME湿水挑战帽亲子整蛊派对玩具”，被告通过“申通快递”向原告指定的收货地址“广东省东莞市南城街道体育路2号鸿禧中心一楼祝小姐”邮寄了网购商品，原告申请广东省东莞市东莞公证处进行证据保全公证，为此，广东省东莞市东莞公证处出具了（2018）粤莞东莞第020868号、第020872号两份《公证书》，对原告网上购物和收取网购商品的过程进行了公证，并将网购商品拆封后进行拍照和封存，封存后的网购商品交由原告保管。

经当庭检查核对，原告提交的网购商品实物为一纸箱，上面粘附有广东省东莞市东莞公证处的封条，封条和纸箱表面完整，没有拆封的痕迹。

打开纸箱后，里面为一申通快递纸箱，上面粘贴有“申通快递”的快递单，快递单号为3366152016254，收件人为“广东省东莞市南城街道体育路2号鸿禧中心一楼祝小姐”，内装有蓝色包装盒和黄色包装盒玩具各三盒，其中，黄色玩具包装盒上面印有“WETHEAD”商标、二维码以及网址域名“wethead．Com”，打开产品外包装，内装有一个印有“WETHEAD”标志的黄色望料安全帽、一个蓝色水箱、八只红色塑料管和一个彩色转盘；

蓝色玩具包装盒上面也印有“WETHEAD”商标，但没有二维码及网址域名，打开蓝色玩具包装盒后，内装有一个印有“WETHEAD”商标的黄色安全帽、一个蓝色水箱、八只红色塑料管和一个彩色转盘。

上述玩具的形状、图案、装潢设计与公证书所附照片一致，原、被告对当庭检查核对的结果均无异议。

为了取得被告侵权的证据，原告向被告开设的网店购买被控侵权商品，并为此支出网购费用140.5元。

与此同时，原告申请广东省东莞市东莞公证处对其网购和收货过程进行证据保全。

本案诉讼期间，原告提供了多份金额远超1640元的公证费发票，并称因维权需要，其多次办理证据公证，广东省东莞市东莞公证处分批开具公证费发票，故公证费发票的金额与每起案件实际发行的公证费金额并不完全对应，与本案相关的公证费为1640元。

此外，原告委托广东法制盛邦（东莞）律师事务所作为其在中国大陆地区的代理人，双方商定采用“前期费用＋风险提成”的方式支付律师费，前期费用为10万元，并按收回款物的数额收取一定比例的取证代理费和诉讼代理费。

2018年5月24日，广东法制盛邦（东莞）律师事务所向原告开具增值税专用发票，载明收到原告支付的鉴证咨询服务和律师费10万元。

为了打印网页截图和网购商品的照片，原告律师在代理取证过程中支出晒相费共计2061元。

原告还提供了金额为480元加油费和停车费，声称是其维权过程中产生的差旅费。

本案诉讼期间，原告主张上述律师费、晒相费和差旅费系为十四宗案件支出的总和费用，分摊到本案的律师费、晒相费和差旅费为9104.5元。

另查明，本案审理过程中，为证明被控侵权商品具有合法的来源，被告提供了一份由广东省版权局颁发的《作品登记证书》（登记号：粤作登字-2016-F-00015294）复印件，载明：“作品名称为湿水挑战帽；

作品类别为F美术；

作者和著作人为林伟鹏；

首次出版/制作日期为2016年2月5日；

登记日期为2016年11月8日；

以上事项由林伟鹏申请，经广东省版权局审核，根据《作品自愿登记试行办法》规定，予以登记。

”该《作品登记证书》所附作品图片显示，被登记作品的外观形状与原告生产、销售的湿水挑战帽近似，同样由黄色安全帽、蓝色水箱、彩色转盘和八只红色塑料管组合而成，其中的黄色安全帽也印有“WETHEAD”标识。

此外，被告还提供了阿里巴巴诚信通工作人员通知被告网店客服“牧之童”续费使用网店的聊天记录截图、在线订购诚信通服务的网页截图、因免费卖家体验已到期被告无法申请开通入门版旺铺的阿里巴巴卖家工作平台网页截图、被告以“牧之童”账号登录阿里巴巴卖家工作平台显示当前账号无店铺的网页截图的打印件，以此证明其开设的“深圳市福田区牧之童玩具商行”网店已于2018年8月27日关闭，原告认为上述证据均为被告自行打印的网页截图，没有经过第三方认证，不具有真实性；

同时阿里巴巴平台存在免费开店销售模式，被告没有向诚信通续费，只是限制被告享受高级服务功能，不影响被告继续销售，不能证明被告已经关闭网店。

以上事实，有商标注册证、商标详情单、公证书及所附实物、公司产品宣传册、杂志、官网图片、发票、委托代理合同和本案庭审笔录等证据在案佐证。

本院认为，根据原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点可以归纳为被告的行为是否构成对原告注册商标专用权的侵犯、被控侵权商品是否具有合法来源、被告对涉案商标是否享有在先使用权、被告的赔偿数额如何确定和被告是否已经停止侵权。

一、原告系第21139835号“”注册商标的商标权利人，该商标是一种带有字形设计的文字商标，商标比对较为简单直观，该商标本身和第28类玩具类商品没有直接性联系，具有较强的显著性和可识别性。

就被告销售的黄色包装盒玩具而言，产品包装盒和内装黄色塑料安全帽上使用的“WETHEAD”标志与原告主张的注册商标在视觉上无差别，构成商标相同；

就被告销售的蓝色包装盒玩具而言，产品包装盒上面印制的“WETHEAD”标志使用了原告注册商标的关键要素和整体设计，仅在字体上多设计了水滴，与原告注册商标构成商标近似，内装黄色塑料安全帽上使用了与原告注册商标完全相同的“”商标，构成商标相同。

从相关公众的一般注意力来看，被告被控侵权产品和产品包装使用的商标与“”商标构成相同或近似，且都在同一种商品湿水挑战帽上使用，易使相关公众对商品的来源产生误认。

因此，被告未经原告许可，销售与原告注册商标相同或近似商标的同种商品，侵犯了原告的注册商标专用权。

原告无证据证明被告为侵权商品的生产者，原告关于被告为涉案侵权商品的生产者的主张，本院不予支持。

二、被告以其善意销售被控侵权商品、被控侵权商品具有合法来源为由提出抗辩，主张被控侵权商品来自登记号为“粤作登字-2016-F-00015294”的湿水挑战帽美术作品的作者林伟鹏，林伟鹏系被控侵权商品的供应商，但被告未能提供买卖合同、送货单、双方的转账记录等证据，故现有证据不足以证明被告销售的被控侵权商品具有合法来源，被告仍需对原告承担民事责任。

三、据被告提供的《作品登记证书》显示，美术作品湿水挑战帽的登记日期为2016年11月8日，该日期晚于原告申请注册涉案商标的时间2016年8月29日。

虽然该《作品登记证书》显示首次出版/制作日期为2016年2月5日，但被告未进一步提供出版物、手稿、照片、样本等原始证据，仅凭《作品登记证书》不足以证明被告或林伟鹏先于原告使用与涉案商标相同或近似的商标，故被告提出在先使用权抗辩主张不能成立。

四、因原告未能提供因被告侵权行为所造成的实际损失，被告的违法所得也难以确定，原告也未提供涉案商标许可使用费作为参考，故本案采用法定赔偿标准确定赔偿数额。

综合考虑涉案商标的知名度、被控侵权商品的销售价格、被告侵权行为的情节及性质等因素，本院酌情确定被告赔偿原告经济损失2万元。

本案是原告提起的系列维权诉讼之一，虽然原告提交的公证费、律师费和晒相费发票无法与本案一一对应，但原告关于相关票据因系列案原因统一或分批开具的解释尚属合理，且原告办理公证和委托律师代理诉讼必然产生合理的维权成本，原告主张其因制止侵权产生的合理开支为9104.5元未超出合理的限度，本院对此予以支持。

五、本案审理过程中，被告提供了其自行打印的一系列网页截图，以此证明其在阿里巴巴开设的网店“深圳市福田区牧之童玩具商行”已于2018年8月27日关闭，上述证据均属于电子证据，由于缺乏第三方认证，其真实性难以确认，故本院对此不予采信。

被告应立即停止销售被控侵权商品，并删除网店“深圳市福田区牧之童玩具商行”页面的涉案商标标识。

由于原告未举证证明网址链接直接指向被控侵权商品，原告要求被告删除网址链接的诉讼请求不能成立，本院对此不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告深圳市福田区牧之童玩具商行立即停止侵犯原告东莞市诺峰实业有限公司第21139835号“”注册商标专用权的行为，停止销售被控侵权商品，删除其在阿里巴巴电商平台开设的网店“深圳市福田区牧之童玩具商行”页面的所有“”商标；

二、被告深圳市福田区牧之童玩具商行应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告东莞市诺峰实业有限公司经济损失2万元及合理开支9104.5元，共计29104.5元；

三、驳回原告东莞市诺峰实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费3482.1元（已由原告预交），由原告负担2845.1元，被告负担637元。

如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。

逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　张　华人民陪审员　　陈绍粦人民陪审员　　肖丽英二〇一九年五月二十日书　记　员　　庄晓民书　记　员　　霍　丽附相关法律条文：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。

判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。