上海市高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）沪民申2419号申请再审人(一审被告、二审上诉人)：苏州市劲牌服饰有限责任公司，住所地江苏省常熟市。

法定代表人：陈育林，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张仲波，上海瀛泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶园园，上海瀛泰律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：劲霸男装(上海)有限公司，住所地上海市普陀区。

法定代表人：洪忠信，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李淑娟，上海融力天闻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马云涛，上海融力天闻律师事务所律师。

二审上诉人(一审被告)：刘文余，男，1974年12月8日出生，汉族，住四川省开江县任市镇观音阁村6组95号。

再审申请人苏州市劲牌服饰有限责任公司(以下简称劲牌公司)因与被申请人劲霸男装(上海)有限公司(以下简称劲霸公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2020)沪73民终129号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

劲牌公司申请再审称：(一)一审、二审判决存在事实认定和法律适用错误。

第一，一审、二审判决错误认定/标识与劲霸公司第XXXXXXXX号/注册商标构成近似。

“男装”作为通用商品名称不具有显著性。

“劲霸”读音为“JINBA”，含义对应其相应的英文部分“K-BOXING”和商标图形部分；

而被诉侵权标识显著性部分“劲牌”的读音为“JINPAI”，对应于劲牌公司2006年注册的字号，也是对其多个“劲”字商标品牌的描述性使用。

在劲牌公司/商标已于2012年4月14日获得注册的情形下，国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)亦核准注册劲霸公司于2013年8月29日申请的/商标，可见“劲霸”与“劲牌”不构成近似。

劲霸公司曾对劲牌公司/商标提出无效宣告，国家工商行政管理总局商标评审委员会亦认为“劲牌”与“劲霸”在呼叫方式上存在明显差异。

劲牌公司第XXXXXXXX号/商标已于2020年6月21日被核准注册，核准类别为第25类，可以说明“劲牌男装”商标标识与“劲霸男装”商标标识不构成近似，劲牌公司使用“劲牌男装”商标标识具有权利基础。

第二，一审、二审判决错误认定/标识与劲霸公司第XXXXXXX号/、第XXXXXXXX号/注册商标近似。

1.从结构上看，三标识所采用的“图形在上，英文/拼音居中，中文置底”的组合属于常用结构，不具有显著性；

从整体视觉效果上看，三标识最上方的图形部分发挥了显著的识别作用，但/标识呈现的是“舞蹈的人”形象，而/、/注册商标呈现的是“正在秀肌肉的拳王”形象，且该视觉效果差异已在劲霸公司/、/注册商标的异议及异议复审程序中得到确认；

从读音上看，“劲牌男装”和“劲霸男装”以及“J-JINPAI”和“K-BOXING”均具有完全不同的发音；

从含义上看，/标识中“JINPAI”是“劲牌”中文的拼音，源自劲牌公司的企业字号，而/、/注册商标中的“BOXING”为拳击之意，与“劲霸”中文含义呼应。

2.劲牌公司曾分别就/、/标识提出商标申请，国家知识产权局在实质审查过程中亦未认为该两标识与劲霸公司/、/注册商标近似，且/商标(第XXXXXXXX号，核准类别第25类)已被国家知识产权局决定准予注册，/商标(第XXXXXXXX号，核准类别第25类)已被核准注册。

第三，一审、二审判决错误认定/标识与劲霸公司第XXXXXXXX号/注册商标构成近似。

1.与前述/标识与/、/注册商标之间存在的差异一致，/标识与/注册商标在整体视觉效果、含义、读音上亦存在诸多不同，不应认定为相似。

2./标识中文字部分与图形部分呈左右排列，图文比例相当，而/注册商标整体上呈上下排列结构，且图形所占比例较小。

3.图文商标排列组合的方式极为有限，从保护性注册和实际使用的角度，申请人亦会同时申请多种排列的商标标识，因此根据构成元素排列方式上相同或近似来判断劲牌公司是否具有攀附的意图，缺乏法律和事实依据。

第四，一审、二审判决错误认定劲牌公司在其生产、销售的服装吊牌、包装袋上使用/和/商标标识的行为会导致混淆和误认。

1.如上所述，劲牌公司使用的“劲牌男装”和/商标标识与劲霸公司主张权利的注册商标并不构成近似，社会公众能够通过商标标识将两者加以区分，并不会导致混淆误认。

2.劲牌公司使用的/和/商标标识具有充分、合法的权利来源基础。

3.劲牌公司在使用涉案商标标识的时候，也同时标注或者使用了公司名称信息及其合法持有的其他注册商标，更加有利于社会公众识别劲牌公司，并将之与劲霸公司相区分。

4.劲牌公司服装产品的销售渠道和价格与劲霸公司的销售渠道和价格存在实质性差异，两者的销售场所、渠道和价格之分也足以使社会公众将两者相区分。

5.劲霸公司第XXXXXXX号/商标自2008年之后已不再使用，且/商标与劲霸公司在本案中主张权利的注册商标标识之间存在明显差异，因此，劲霸公司本案中主张权利的注册商标并不能承继/商标的商誉和影响力，/商标也不应成为本案中考量“商标近似”“混淆误认”的因素。

第五，一审、二审判决错误认定360问答网页关于“劲霸是名牌，劲牌是杂牌”的网页内容以及电脑报官方论坛网站中的内容。

尽管上述网页真实存在，但网页内容的真实性无法核实，亦无其他证据予以佐证，因此不应予以认定和采纳。

(二)有新的证据足以推翻一审、二审判决。

如上文所述，劲牌公司自2019年7月21日起取得第XXXXXXXX号/注册商标专用权，于2020年7月14日获得了第XXXXXXXX号/注册商标专用权，于2020年6月21日获得了第XXXXXXXX号/注册商标专用权。

该等注册商标目前仍然处于有效状态，核准的商品也均包括“外套、上衣、T恤衫、风衣、男式上衣、有袖夹克、休闲服、制服、裤子、牛仔裤”。

劲牌公司有权在核定的商品上使用该等注册商标。

综上，劲牌公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第一项、第二项、第六项之规定申请再审。

劲霸公司提交意见称：本案证据可以证明，劲牌公司自2017年至2020年，一直恶意模仿劲霸公司的注册商标，其行为构成商标侵权。

请求驳回劲牌公司的再审申请。

再审申请中，劲牌公司向本院提交以下证据材料：1.国家知识产权局(2020)商标异字第XXXXXXXXXX号《第XXXXXXXX号“劲牌JINPAI及图”商标准予注册的决定》、第XXXXXXXX号注册商标详情及注册公告网页打印件，用以证明国家知识产权局认为/与劲霸公司/、/注册商标不构成近似，/不构成对劲霸公司注册商标的复制、模仿，劲牌公司于2019年7月21日起获得第XXXXXXXX号/注册商标专用权，劲牌公司有权在核定使用的外套、上衣、T恤衫、男士上衣等商品上使用该注册商标；

2.第XXXXXXXX号以及第XXXXXXXX号商标注册证及商标详情网页打印件，用以证明劲牌公司分别于2020年6月21日、7月14日起获得第XXXXXXXX号/以及第XXXXXXXX号/注册商标专用权，劲牌公司有权在核定使用的外套、上衣、T恤衫、男士上衣等商品上使用上述注册商标。

劲霸公司对劲牌公司所提交证据的真实性予以认可，但不认可其关联性，认为国家知识产权局审理劲牌公司的商标注册申请是按照审查商标核定注册的标准予以静态审核，劲牌公司在实际使用中变换商标组合形式的侵权恶意明显，注册决定不能否认劲牌公司的商标侵权行为。

在XXXXXXXX号/注册商标异议期间，本案诉讼正在进行中，异议申请中并未将本案判决书作为证据提交，国家知识产权局系在没有看到劲牌公司恶意的情况下作出的决定。

劲霸公司已就劲牌公司上述三个注册商标向国家知识产权局提起了无效宣告请求。

劲霸公司向本院提交国家知识产权局商评字[2020]第XXXXXXXXXX号《关于第XXXXXXXX号“J-JINPAI及图”商标无效宣告请求裁定书》、国家知识产权局商评字[2020]第XXXXXXXXXX号《关于第XXXXXXXX号“J-JINPAI及图”商标无效宣告请求裁定书》，用以证明劲牌公司的第XXXXXXXX号/、第XXXXXXXX号/商标已于2020年10月23日被国家知识产权局裁定予以无效宣告，国家知识产权局在上述裁定中明确/、/与劲霸公司第XXXXXXX号/、第XXXXXXXX号/等注册商标构成《中华人民共和国商标法》第三十条所指使用在同一种或者类似商品上的近似商标。

劲牌公司对劲霸公司提交的上述证据材料的真实性予以认可，但不认可其关联性，认为该两份裁定书尚未生效，劲牌公司已对其提起行政诉讼。

本院认为，劲牌公司、劲霸公司对对方当事人提交的证据材料的真实性均无异议，且该些证据材料均与本案具有关联性，故本院对劲牌公司、劲霸公司提交的上述证据材料均予以采纳。

本院经审查查明，2018年11月23日，劲牌公司申请注册/商标(第XXXXXXXX号)，国家知识产权局于2020年9月21日作出(2020)商标异字第XXXXXXXXXX号《第XXXXXXXX号“劲牌JINPAI及图”商标准予注册的决定》，决定第XXXXXXXX号“劲牌JINPAI及图”商标准予注册。

2019年9月26日，劲牌公司申请注册/商标(第XXXXXXXX号)，2020年7月14日被核准注册。

2019年10月8日，劲牌公司申请注册/商标(第XXXXXXXX号)，2020年6月21日被核准注册。

2020年10月23日，国家知识产权局作出商评字[2020]第XXXXXXXXXX号《关于第XXXXXXXX号“J-JINPAI及图”商标无效宣告请求裁定书》以及商评字[2020]第XXXXXXXXXX号《关于第XXXXXXXX号“J-JINPAI及图”商标无效宣告请求裁定书》，裁定劲牌公司的第XXXXXXXX号/、第XXXXXXXX号/商标予以无效宣告。

本院认为：第一，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，认定被控侵权标识与原告的注册商标是否近似，应当视请求保护之注册商标的显著性和知名度，以相关公众的一般注意力为标准，在考虑文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构等基础上，对其整体或者主要部分是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系进行综合分析判断。

本案中，一审、二审法院已就/标识与劲霸公司第XXXXXXXX号/注册商标，/、/标识与劲霸公司第XXXXXXX号/、第XXXXXXXX号/注册商标，/标识与劲霸公司第XXXXXXXX号/注册商标构成近似进行了充分论述，本院予以认同，并不再赘述。

劲牌公司关于两者不构成近似的申请再审理由不能成立，本院不予支持。

第二，劲霸公司在经营及宣传活动中长期使用包含“劲霸”“K-BOXING”字样、/图形或其组合的/、/、/、/、/等注册商标，“劲霸”品牌在男装行业中已经具有较高的知名度，第XXXXXXX号/商标曾被商标局认定为驰名商标，第XXXXXXX号/、第XXXXXXX号/商标曾被认定为上海市著名商标，相关公众已经在“劲霸”、/等要素或其组合与劲霸公司之间建立了联系。

被诉侵权商品与劲霸公司注册商标核定使用的商品均为男装，两者的销售地域亦存在重合，且该商品属于日常消费用品，相关公众在选择、购买时施以的注意力相对较低。

以相关公众的一般注意力为标准，被诉侵权标识容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与劲霸公司注册商标的商品具有特定的联系；

且本案在案证据表明相关消费者实际已对两者产生了混淆。

故劲牌公司关于其使用被诉侵权标识不会导致相关公众产生混淆和误认的申请再审理由缺乏事实依据，本院不予采纳。

第三，劲霸公司本案中主张的权利商标虽与之前已被认定为驰名商标的/相比，其中的人形图案有所变化，但权利商标并未脱离“劲霸”“K-BOXING”等主要文字及呼叫要素，根据本案中已经查明的劲霸公司权利商标、关联商标获奖及宣传推广情况，一审、二审法院认定劲霸公司权利商标具有较高知名度并无不当。

劲牌公司关于“劲霸公司本案中主张的注册商标并不能承继/商标的商誉和影响力，/商标也不应成为本案中考量‘商标近似’‘混淆误认’的因素”之申请再审理由亦不能成立。

第四，一审庭审中，劲牌公司对360问答网页、电脑报官方论坛截屏的真实性均予以确认，再审申请中劲牌公司亦未提交证据推翻上述网页中的内容，故一审法院据此认定相关公众在接触、消费时无法避免将劲牌公司与劲霸公司错误关联而产生混淆并无不当。

劲牌公司关于上述网页内容真实性无法查实、不应予以认定和采纳的申请再审理由，本院亦不予采纳。

第五，本案二审判决之前，劲牌公司对于被诉侵权标识/、/、/、/并不享有注册商标专用权，一审、二审法院根据本案查明的事实，依法认定劲牌公司在其生产并销售、刘文余在其销售的服装吊牌、外包袋上使用与劲霸公司注册商标近似的/、/标识，刘文余在其经营店铺门头及背景墙使用与劲霸公司注册商标近似的//标识，足以导致相关公众的混淆和误认，构成对劲霸公司注册商标专用权的侵害，并无不当。

第六，首先，商标注册的审查与商标侵权的判定在审查内容、裁判标准等方面并不完全相同，商标获得核准注册并不当然意味着商标注册前实施的相关标识使用行为不构成对他人权利商标的侵害。

如前所述，一审、二审法院根据本案查明的事实依法作出的一审、二审判决并无不当。

其次，本案一审于2018年1月3日立案，劲牌公司分别于2018年11月23日、2019年9月26日、2019年10月8日申请注册/、/、/商标，该些商标的申请日期均在本案一审立案且劲牌公司收到起诉状之后，其中，/、/商标的申请日期更是在一审法院已经认定被诉侵权标识/、/、/、/侵害劲霸公司注册商标专用权并判决劲牌公司停止侵权之后。

本院认为，作为同业竞争者，劲牌公司在明知劲霸公司具有较高知名度的涉案权利商标的情况下，非但没有保持必要的谨慎严格规范使用自己的注册商标，反而通过不规范使用、刻意拆分组合商标要素，并选择使用与劲霸公司权利商标显著要素及组合、排列格局对应一致的被诉侵权标识，其侵权主观故意明显。

在一审法院已经受理劲霸公司就被诉侵权标识提起本案商标侵权民事诉讼之后，更甚者是在一审法院作出被诉侵权标识构成商标侵权的一审判决之后，劲牌公司仍然向国家知识产权局申请注册与被诉侵权标识相同或近似的上述商标，其明显具有通过上述商标注册行为使其商标侵权行为获得形式上合法性之意图，其对该些商标的注册申请行为不具有正当性，且主观恶意明显。

劲牌公司以该些在一审立案甚至判决之后申请且在二审判决之后核准注册的商标为依据，对本案申请再审，如对其再审申请予以支持，将有违诚实信用原则，亦系对有限司法资源之浪费，更不利于维护司法判决之权威性。

此外，劲牌公司于一审审理过程中申请并被核准注册的/、/商标已于2020年10月23日被国家知识产权局裁定予以无效宣告。

虽然，二审判决后，劲牌公司获得了/、/、/商标的核准注册，但是，劲霸公司对上述三个注册商标亦向国家知识产权局提起了无效宣告请求。

鉴于国家知识产权局已就/、/商标作出无效宣告请求裁定书，劲牌公司于二审判决后核准注册的/、/、/商标的稳定性亦值得商榷。

综上，劲牌公司以上述三个在二审判决后获得核准注册的商标作为新证据提起再审申请之理由，本院亦不予支持。

综上所述，劲牌公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回苏州市劲牌服饰有限责任公司的再审申请。

审 判 长　马剑峰审 判 员　朱佳平审 判 员　陶　冶二〇二一年四月二十六日法官助理　刘　伟书 记 员　刘　伟附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；

不符合本法规定的，裁定驳回申请。

有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。

当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。