浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终2551号 上诉人（原审被告）：杭州市西湖区饰情汽车用品商行，住所地：浙江省杭州市西湖区三墩镇西城美墅3幢104、105号。

经营者：林大华，男，1982年4月20日出生，汉族，住湖北省枝江市。

委托诉讼代理人：韩英、周毅，浙江京衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州小卡品牌管理有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区文一西路522号3幢1单元401室。

法定代表人：费岸，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周惠霞、吴恬，该公司员工。

上诉人杭州市西湖区饰情汽车用品商行（以下简称饰情商行）因与被上诉人杭州小卡品牌管理有限公司（以下简称小卡公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初10079号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年4月19日组织双方当事人进行了调查，饰情商行委托诉讼代理人韩英，小卡公司委托诉讼代理人吴恬到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

饰情商行上诉请求：1.撤销（2018）浙0106民初10079号民事判决，改判驳回小卡公司诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由小卡公司承担。

事实和理由：1.一审认定事实错误，小卡公司并非“汽车保养和修理”服务的注册商标权利人，真正拥有该类别服务注册商标权利人是北京金润达投资发展有限公司，故小卡公司无权在“汽车保养和修理”服务上使用“正能量”商标，更无权要求饰情商行停止侵权并赔偿损失；

2.即使饰情商行涉及轮胎修补服务，饰情商行每个轮胎修补费用20-30元，利润微薄，法院判决赔偿7000元与饰情商行的可能获利情况严重不符；

3.饰情商行的“正能量”是文字标识，系经浙江正能量汽车服务有限公司（以下简称正能量服务公司）授权的商号，正能量公司注册时间早于涉案“正能量”商标的注册时间。

饰情商行享有合法在先权利，饰情商行在小卡公司商标注册之前，已将“正能量”标识以未注册商标的形式使用在店面招牌上，依法仍有权继续在原有范围内继续使用“正能量”文字标识，权利人可以要求附加适当的区别标识。

综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求依法改判，支持饰情商行的上诉请求。

小卡公司答辩称，对一审判决没有意见。

小卡公司向一审法院起诉请求判令：1.饰情商行立即停止对小卡公司享有的第13707621号、第12672745号注册商标的侵权；

2.饰情商行赔偿小卡公司经济损失38223.57元；

3.由饰情商行承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实： 第14917854号注册商标的注册人为杭州正能量品牌管理有限公司，注册日期为2015年11月14日，有效期至2025年11月13日，核定使用商品/服务项目（国际分类：35）第35类：广告；

计算机网络上的在线广告；

广告设计；

商业管理辅助；

特许经营的商业管理；

通过网站提供商业信息；

进出口代理；

拍卖；

替他人推销；

替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；

市场营销；

职业介绍所；

计算机数据库信息系统化；

会计；

自动售货机出租；

销售展示架出租；

药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务（截止），于2018年2月7日变更注册人为小卡公司。

第13707621号注册商标的注册人为杭州正能量品牌管理有限公司，注册日期为2015年2月21日，有效期至2025年2月20日，核定使用商品/服务项目（国际分类：37）第37类：建筑施工监督;建筑信息;维修信息;工程进度查核;铺沥青;建筑;拆除建筑物;仓库建筑和修理;建筑物防水;工厂建造;建筑物隔热隔音;管道铺设和维护;铺路;商业摊位及商店的建筑;室内装潢修理;室内装潢;机械安装、保养和修理;修复磨损或部分损坏的发动机;修复磨损或部分损坏的机器;汽车清洗;车辆服务站(加油和保养);车辆加油站；

车辆保养和修理;车辆加润滑油;车辆清洗;车辆上光;车辆拋光;车辆防锈处理;车辆保养;钟表修理;商品房建造;建筑咨询;车辆清洁;车辆修理;防锈;喷涂服务;轮胎翻新;橡胶轮胎修补;家具制造(修理)(截止)，于2018年2月7日变更注册人为小卡公司。

第12672745号注册商标的注册人为杭州正能量品牌管理有限公司，注册日期为2015年4月7日，有效期至2025年4月6日，核定使用商品/服务项目（国际分类：37）第37类：钟表修理；

轮胎翻新；

橡胶轮胎修补；

家具制造（修理）（截止），于2018年2月7日变更注册人为小卡公司。

杭州正能量汽车维修有限公司成立于2009年8月4日，注册资本为5001万元，法定代表人为林大华（股东之一），经营范围为服务：机动车维修：二类机动车维修（小型车辆维修），洗车；

批发、零售：汽车配件，汽车，润滑油。

正能量服务公司成立于2013年4月24日，注册资本为2000万元，法定代表人为林大华（股东之一）,经营范围为汽车事务代理（法律法规需前置审批的项目除外）；

二手车（限商用车及九座以上乘用车）、汽车配件的销售；

汽车租赁；

货物进出口（法律、行政法规禁止经营的项目除外，法律、行政法规限制经营的项目取得许可后方可经营）；

润滑油的销售；

不动产租赁；

物业管理。

小卡公司（原杭州正能量品牌管理有限公司）成立于2014年7月31日，注册资本为300万元，经营范围为服务：商业品牌管理，投资管理、投资咨询（除证券、期货、未经金融等监管部门批准，不得从事向公众融资存款、融资担保、代客理财等金融服务），企业管理咨询，企业营销策划，汽车相关事务代理，汽车维修（限分支机构经营）；

批发、零售：汽车配件，汽车内装饰用品，汽车保养维修设备，汽车。

2016年4月28日，法定代表人由林大华变更为费岸。

饰情商行为个体工商户，经营者为林大华，注册日期为2015年4月27日，核准日期为2017年1月12日，经营范围为零售：汽车用品及其配件，服务：汽车美容、维修、洗车。

庭审中，饰情商行对其门店招牌上现尚在使用“正能量”文字的事实予以确认,但主张系字号的合法使用。

具体表现为“正能量汽车维修”文字的使用，其中“正能量”文字字体明显大于“汽车维修”字样。

一审法院认为，小卡公司合法享有的第13707621号、第12672745号、第14917854号注册商标专用权，应当受到法律保护。

本案中，小卡公司主张饰情商行使用了其三个涉案注册商标，除饰情商行确认尚在使用的“正能量”文字外，其余两个，因小卡公司证据不足，一审法院不予认定。

因此，本案争议焦点主要为：一、饰情商行使用“正能量”文字是否侵犯了小卡公司第12672745号注册商标专用权；

二、如构成商标侵权，饰情商行如何承担法律责任。

关于焦点一，被控“正能量”文字与小卡公司第12672745号注册商标“正能量”文字、字母、图形组合商标相比较，因“正能量”文字系小卡公司该注册商标的主要部分，两者在字形、读音、含义上完全相同，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与小卡公司注册商标的服务有特定的联系，构成商标近似。

对于是否构成相同或类似服务，小卡公司第12672745号注册商标核定使用的服务项目其中含轮胎翻新、橡胶轮胎修补，饰情商行经营的服务项目其中含汽车维修，而轮胎是汽车的重要组成部分，均系与汽车有关的服务，容易使相关公众一般认为存在特定联系、造成混淆，构成类似服务。

故此，一审法院认定饰情商行使用“正能量”文字侵犯了小卡公司第12672745号注册商标专用权。

即便如饰情商行所称，其享有“正能量”文字的在先企业名称（字号）权，但从饰情商行具体使用的形式来看，并非企业名称（字号）的规范使用，足以造成混淆，亦构成商标侵权。

饰情商行如作为企业名称（字号）使用，则应合法依规。

关于焦点二，如前所述，饰情商行侵犯了小卡公司享有的第12672745号注册商标专用权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

对于赔偿额，因小卡公司未举证证明其因被侵权所受到的损失以及饰情商行因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑小卡公司该注册商标的知名度、饰情商行侵权行为的情节及过错程度、饰情商行的经营规模等因素酌情确定。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条；

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，第二十一条第一款；

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院与2019年2月1日判决：一、饰情商行于判决生效之日立即停止侵犯小卡公司享有的第12672745号注册商标专用权；

二、饰情商行于判决生效后十日内赔偿小卡公司经济损失6000元；

三、驳回小卡公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费756元，由小卡公司负担318元，饰情商行负担438元。

二审中双方当事人均为提交新证据。

本院二审认定的事实与一审法院一致。

综合饰情商行的上诉请求与理由以及小卡公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：1、饰情商行提供的汽车维修服务与小卡公司第12672745号注册商标核定使用的服务类别是否构成相同或类似服务；

2、饰情商行的先用权抗辩是否成立；

3、一审判决的赔偿金额是否合理。

对于争议焦点一，小卡公司第12672745号注册商标核定使用的服务类别中包含了轮胎翻新、橡胶轮胎修补两种服务，饰情商行提供的服务为汽车维修服务。

本院认为，汽车维修服务中通常会包含轮胎修补服务，且饰情商行亦认可其提供的汽车维修服务中包含了轮胎修补服务，可见饰情商行提供的服务容易使相关公众认为与小卡公司在的轮胎翻新、橡胶轮胎修补服务类别上注册的第12672745号注册商标之间存在特定联系，构成类似服务。

饰情商行亦未提供证据证明案外人在“汽车保养和修理”服务类别上注册了“正能量”商标，因此，对饰情商行关于案外人在“汽车保养和修理服务”上注册了“正能量”商标，并以此为由主张汽车维修服务与轮胎翻新、橡胶轮胎修补服务不构成类似服务的主张，本院不予采信。

关于争议焦点二，饰情商行在二审中明确其主张的先用权为作为未注册商标使用的“正能量”标识。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”本案中，饰情商行提供的证据无法证明其在涉案“正能量”商标注册申请日之前已经使用了与“正能量”相同或者近似的标识并具有一定的影响，且案外人正能量服务公司仅对其企业名称享有权利，无权许可他人将“正能量”标识作为未注册商标使用，因此，饰情公司并不享有商标法第五十九条第三款规定的在先权利，本院对饰情商行的先用权抗辩不予支持。

关于争议焦点三，小卡公司未举证证明其因被侵权所受到的损失以及饰情商行因侵权所获得的利益，亦未提供可供参考的相关商标许可费用，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、饰情商行实施侵权行为的情节及过错程度、饰情商行的经营规模等因素，酌情确定饰情商行承担的赔偿数额为6000元，并无不当。

对饰情商行关于一审判赔数额过高的主张，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，上诉人杭州市西湖区饰情汽车用品商行的上诉主张不成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人杭州市西湖区饰情汽车用品商行负担。

本判决为终审判决。