河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终52号上诉人（一审被告）：河南省天目装饰材料有限公司，住所地河南省商丘市夏邑县王集乡开发区。

法定代表人：曹海中，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈帅钢，河南良承律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施亮亮，男，该公司员工。

被上诉人（一审原告）：上海鼎中新材料有限公司，住所地上海市浦东新区宣桥镇宣春路******。

法定代表人：矫民，执行董事。

委托诉讼代理人：唐朦，上海市锦天城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘民选，上海市锦天城律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：绿建景观设计工程有限公司，住所地，住所地河南省郑州市金水区姚砦路**金成时代广场**楼**702iv>法定代表人：王建发，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李亮伟，北京大成（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张红岩，北京大成（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：郑州市聚辉装饰工程有限公司，住所地河南，住所地河南省郑州高新开发区海棠街东段与垂柳路交叉口>法定代表人：宋海聚，总经理。

委托诉讼代理人：杜北方，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：何晓军，女，该公司员工。

一审被告：河南富港投资控股有限公司，住所地河南，住所地河南省郑州市航空港区迎宾路南侧**楼**>法定代表人：何大鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李博，北京市中创（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘泽朋，北京市中创（郑州）律师事务所律师。

一审被告：郑州航空港双鹤湖建设发展有限公司，住所地河南省郑，住所地河南省郑州航空港区金融广场东侧****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：邢铁牛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙国战，北京市中创（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓聪，男，该公司员工。

一审被告：河南派普建工集团有限公司，住所地河南省兰考县，住所地河南省兰考县产业集聚区/div>法定代表人：闫兆虎，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王绎骁，河南班固律师事务所律师。

上诉人河南省天目装饰材料有限公司（以下简称天目公司）因与被上诉人上海鼎中新材料有限公司（以下简称鼎中公司）、绿建景观设计工程有限公司（以下简称绿建公司）、郑州市聚辉装饰工程有限公司（以下简称聚辉公司），一审被告河南富港投资控股有限公司（以下简称富港公司）、郑州航空港双鹤湖建设发展有限公司（以下简称双鹤湖公司）、河南派普建工集团有限公司（以下简称派普公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院(2018)豫01民初2672号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

天目公司的委托诉讼代理人陈帅钢、施亮亮，鼎中公司的委托诉讼代理人唐朦，绿建公司的委托诉讼代理人李亮伟，富港公司的委托诉讼代理人李博，双鹤湖公司的委托诉讼代理人孙国战、邓聪，派普公司的委托诉讼代理人王绎骁到庭参加诉讼，聚辉公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。

本案现已审理终结。

天目公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判天目公司不承担赔偿责任；

2.一、二审诉讼费用由鼎中公司、绿建公司和聚辉公司承担。

事实及理由：一、一审判决认定天目公司与绿建公司、聚辉公司分别签订的涉案产品合同为买卖合同，属于认定事实错误，应为加工承揽合同。

1.根据聚辉公司与天目公司签订的《定购合同》约定，天目公司是根据聚辉公司提供的图纸定作样品，双方就选择确定的样品作为定型产品，并且聚辉公司在加工过程中改变定作要求的，需向天目公司支付一定的损失，双方之间应为加工承揽法律关系。

2.绿建公司与天目公司签订的《材料采购合同》虽然名义为材料采购合同，但依据合同中的主要条款，天目公司根据绿建公司提供的图纸定作样品，双方就选择确定的样品封样作为验收标准，并且绿建公司对加工过程中产品进行监督检验，双方之间应为加工承揽法律关系。

3.天目公司按照定作人聚辉公司、绿建公司完成加工承揽活动后，已经交付全部工作成果，并未作为流通产品在市场上流通，天目公司没有对定作产品进行销售、许诺销售。

二、一审法院适用《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条第二款规定，认定天目公司实施了加工生产行为并向聚辉公司、绿建公司供应涉案产品，属于法律错误。

专利法第十一条第二款规定，外观设计专利权被授子后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得以生产经营为目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

加工行为仅仅为产品制造过程中的一个环节，产品的制造的第一个过程应该是根据相关设计理念绘制图纸、制定技术参数，然后自行组织相关设备、技术、劳力进行加工。

天目公司的加工行为，与鼎中公司的相关知识产权受侵害的结果，仅仅具有条件关系，该条件不具有相当性，天目公司加工行为与鼎中公司的损害结果之间不具有因果关系。

三、天目公司不具有侵权的过错，聚辉公司、绿建公司不构成共同侵权。

绿建公司与聚辉公司签订的采购合同约定，产品以绿建公司图纸和双方共同签字盖章确认的产品封样为准，双方确认的样品系根据绿建公司提供的图纸生产的产品。

天目公司在毫不知情的情况下按照聚辉公司、绿建公司提供的图纸加工定作产品，并及交付工作成果。

聚辉公司、绿建公司提供图纸及委托加工定作是否具有故意或过失侵犯他人权利的主观责任，天目公司均不知情。

四、判令天目公司承担民事赔偿责任不符合立法的本义及目的。

侵权责任法制定的本义及目的不是在于损害出现之后的填补，而应该是对损害的预防。

加工方作为制造生产的最后的工作，完全由其承担责任，不利于制止提供图纸及技术参数的行为，某种程度上会减损预防损害的作用。

鼎中公司辩称：一、一审判决关于“天目公司与聚辉公司、绿建公司之间存在被诉侵权产品的买卖合同关系”、“天目公司未经许可，以生产经营为目的，生产销售涉案侵权产品”的认定正确。

天目公司按照聚辉公司和绿建公司提供的图纸，以及双方签订的合同中具体规定的款式、品类、规格进行生产，并将产品供应给聚辉公司和绿建公司。

该生产加工被诉侵权产品的行为构成专利法意义上的制造行为，天目公司分别向聚辉公司、绿建公司供应被诉侵权产品的行为构成专利法意义上的销售行为。

二、一审判决关于“涉案侵权产品的外观系天目公司分别与聚辉公司、绿建公司共同确定，聚辉公司、绿建公司分别与天目公司构成共同侵权”的认定正确。

涉案混凝土清水造型面挂板是由天目公司根据绿建公司和聚辉公司提供的设计图纸和材料样板进行生产加工，其中图纸和样板所包含的产品具体尺寸、样式、款式、规格等内容系天目公司分别与绿建公司和聚辉公司共同确定。

由此可见，天目公司与绿建公司、天目公司与聚辉公司之间均存在明确的分工合作和意思联络，天目公司分别与绿建公司、聚辉公司共同实施了制造侵犯涉案外观设计专利权产品的行为，造成了被上诉人的经济损失。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，天目公司分别与聚辉公司、绿建公司构成共同侵权，聚辉公司、绿建公司应分别在相应的范围内与天目公司承担连带赔偿责任。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

绿建公司辩称：一、天目公司称是根据聚辉公司、绿建公司的设计图纸进行被控侵权产品的制造，不是事实。

2017年3月份天目公司就向聚辉公司提供过被控侵权产品，天目公司此时已经生产了被控产品。

而绿建公司与天目公司的合同签订于2017年7月，天目公司主张除聚辉公司之外，同样也根据绿建公司的设计图纸进行制造，明显前后矛盾，不是事实。

另外，聚辉公司提交的与天目公司的、与项目总设计方同济大学设计院的聊天记录，以及天目公司认可存在聊天过程只是已经删除、双鹤湖公司认可项目中包括外墙全部由同济大学设计院设计决定，也可证明被控产品于2017年3月份左右就已经设计定型、并且生产制造。

天目公司与绿建公司签订协议约定的“产品以甲方图纸和甲乙双方共同签字盖章确认的产品封样为准”，仅为绿建公司的合同格式条款，实际上并未照此实施，否则天目公司应当很容易举证绿建公司提供的图纸，或者双方共同签字封存的样品。

二、本案的事实是，绿建公司是采购天目公司已经成型的产品而不是委托制造，该情形符合法律规定的合法来源。

绿建公司是主营绿化工程的公司，本案中绿建公司承包的是第二标段中的绿化工程，只是在被控一号建筑包括外墙由派普公司施工完成后，绿建公司围绕一号建筑的三个方向修建了挡土墙。

根据双鹤湖项目总设计方同济大学设计院挡土墙需要与建筑外观保持一致的要求，绿建公司向一号建筑的施工方处询问后得知外挂石材的制造方为被告天目公司，之后绿建公司从天目公司处购买了同样的外挂石材，支付了合理对价。

绿建公司是善意采购被控侵权产品，并支付了合理对价，即便认定侵权成立，绿建公司依法也不应当承担赔偿责任。

三、本案认定的侵权赔偿额过高。

聚辉公司未答辩。

富港公司述称：一审法院认定事实清楚证据充分，富港公司作为郑州航空港经济综合试验区双鹤湖中央公园建筑工程招标人，在施工项目中只负责涉案工程招标，未实施制造、许诺销售、进口涉案外观设计专利产品的行为，不存在任何侵权行为。

双鹤湖公司述称：一审法院认定事实清楚、证据充分。

派普公司述称：一审判决对派普公司民事责任认定事实清楚证据充分，符合法律规定。

鼎中公司向一审法院起诉，请求判令富港公司、天目公司、双鹤湖公司、派普公司、绿建公司和聚辉公司：1.停止侵犯鼎中公司名称为“内外装饰板（RECKLI2/49Saale）”专利号为ＺＬ20103071××××.9的外观设计专利权的行为；

2.连带赔偿鼎中公司因侵权遭受的经济损失人民币440721.37元；

3.连带赔偿鼎中公司为制止侵权行为所支付的合理开支人民币104502.5元。

庭审辩论终结前，鼎中公司将第一项诉讼请求变更为“天目公司停止侵犯鼎中公司专利号为ＺＬ20103071××××.9、名称为内外装饰板（RECKLI2/49Saale）的外观设计专利权的行为”。

一审法院经审理查明：2010年12月31日，德国莱利公司向国家知识产权局申请名称为“内外装饰板（RECKLI2/49Saale）”外观设计专利，2011年9月7日，国家知识产权局予以授权，专利号：ＺＬ20103071××××.9，在专利有效期内德国莱利公司及鼎中公司按时缴纳了专利年费，该专利有效。

该外观设计的简要说明为：1.本外观设计产品的名称：内外装饰板（RECKLI2/49Saale）。

2.本外观设计产品的用途：墙体的内外墙面装饰用。

3.本外观设计产品的设计要点：在于主视图，其他视图无设计要点。

根据该外观设计专利公告图，该外观设计由凸起的纵向条块状单元组成，单元形状不规则，单元表面有类似折皱状的纹理，各单元之间有凹槽。

2016年6月28日，德国莱利公司向鼎中公司出具授权委托书。

委托书载明:鼎中公司为德国莱利公司的委托代理人；

德国莱利公司授权鼎中公司合理使用其包括专利权、著作权等知识产权；

鼎中公司作为利害关系人是在中国境内德国莱利公司专利、商标等知识产权的被许可人，德国莱利公司授权鼎中公司对第三方的侵权行为或不正当竞争行为行使民事权利，诉讼权利，以鼎中公司名义进行诉讼；

受托人以受托人名义提起诉讼或出庭应诉等。

因德国莱利公司申请，2018年4月3日，国家知识产权局对涉案外观设计专利出具《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2016年4月，富港公司对郑州航空港经济综合实验区双鹤湖中央公园建筑工程施工（第一标段、第二标段）进行招标。

招标文件显示，招标范围为双鹤湖中央公园红线范围内建筑及装修工程，包括4栋综合服务建筑、2栋企业馆和主题馆服务建筑等，并划分为一标段、二标段2个施工标段；

中标后，中标人与本项目的项目公司双鹤湖公司签订合同。

中标通知书显示，派普公司于2016年7月5日中标郑州航空港经济综合实验区双鹤湖中央公园建筑工程施工第二标段；

绿建公司于2016年3月17日中标郑州航空港经济综合实验区双鹤湖中央公园景观绿化工程施工二标段。

2016年4月，作为发包人的双鹤湖公司与作为承包人的绿建公司签订了项目名称为郑州航空港经济综合实验区双鹤湖中央公园景观绿化工程施工（二标段）《建设工程施工合同》，合同约定：工程地点为郑州航空港经济综合实验区梅河东路以东，雁鸣路以西，志洋路以南，人民东路以北；

工程内容为双鹤湖中央公园景观绿化工程施工（二标段）范围内绿化工程、建筑工程等；

承包范围包括施工图纸、招标文件范围内的全部采购、施工内容；

发包人按照合同约定提供经发包人批准的设计文件、施工图、鸟瞰图及模型等，以及在合同履行过程中形成的图纸文件；

发包人应按照专用合同条款约定的期限、数量和内容向承包人免费提供图纸、并组织承包人、监理人和设计人进行图纸会审核和设计交底；

承包人在使用材料、施工设备、工程设备或采用施工工艺时，因侵犯他人专利或者其他知识产权所引起的责任，由承包人承担，因发包人提供的材料、施工设备、工程设备或施工工艺导致侵权的，由发包人承担责任。

2016年8月5日，作为发包人的双鹤湖公司与作为承包人的派普公司签订了项目名称为郑州航空港经济综合实验区双鹤湖中央公园建筑工程施工第二标段《建设工程施工合同》合同约定：工程地点为郑州航空港经济综合实验区梅河东路以东，雁鸣路以西，志洋路以南，人民东路以北；

工程内容为施工图纸范围内的全部工程；

承包范围包括施工图纸、招标文件范围内的全部采购、施工内容；

发包人应按照专用合同条款约定的期限、数量和内容向承包人免费提供图纸、并组织承包人、监理人和设计人进行图纸会审核和设计交底；

承包人在使用材料、施工设备、工程设备或采用施工工艺时，因侵犯他人专利或者其他知识产权所引起的责任，由承包人承担，因发包人提供的材料、施工设备、工程设备或施工工艺导致侵权的，由发包人承担责任。

2017年3月6日，作为发包方的派普公司与作为承包方的聚辉公司签订《郑州航空港经济综合实验区双鹤湖中央公园地上建筑二标外墙装饰工程合同》，合同约定：项目地址为郑州航空港区；

工程量清单包括企业馆（南北侧）、管理中心（南侧、北侧）、新技术展示厅（南北侧）、园艺生活观（南北侧）的幕墙；

聚辉公司自行采购保管和使用材料。

2017年3月22日，聚辉公司与天目公司签订《定购合同》。

合同约定：工程内容为混凝土清水造型面挂板；

天目公司向聚辉公司提供所需的混凝土清水造型面挂板系列产品为定型产品，符合国家相关规定要求；

聚辉公司提供图纸；

所需产品为预先约定尺寸和样式；

天目公司应保质保量、及时提供聚辉公司所需产品，并按图纸、订单及聚辉公司要求规范制作加工；

天目公司向聚辉公司提供现场安装技术指导；

交货地点为新郑双鹤湖中央公园施工现场。

2017年7月9日，作为采购方的绿建公司与作为供货方的天目公司签订《材料采购合同》，合同约定：材料种类为清水混凝土挂板，产品为天目公司生产的清水混凝土挂板；

工程名称为郑州航空港综合实验区双鹤湖中央公园景观绿化工程（二标段）；

产品以绿建公司图纸和双方共同签字盖章确认的产品封样为准，天目公司所供全部产品应与样品一致，以绿建公司施工要求为准。

双鹤湖公司陈述，上述涉案工程已全部完工，投入使用。

2018年1月23日，鼎中公司的委托代理人黄凰到河南省郑州市绿城公证处（以下简称绿城公证处）申请证据保全公证。

2018年1月24日，绿城公证处公证员、公证工作人员、郑州市金水区阿信摄影冲印店摄影师同上海鼎中新材料有限公司的法定代表人矫民、委托代理人黄凰，来到新郑市生物科技一街和公园南一路交叉口、且在公园南一路北侧有五栋相邻的建筑物，对该五栋相邻建筑物外墙的现状及对外墙进行测量的过程进行证据保全。

摄影师对周围路牌、该交叉路口的状况、指示牌、建筑外墙、测量过程等进行了拍照，取得照片171张，矫民、黄凰对墙体进行测量。

对上述过程，绿城公证处出具（2018）郑绿证经字第372号书予以确认。

照片171张附于公证书后，公证书记载，公证书所附照片系公证员对证据保全所在地实地、实物拍摄，与实地、实物相符。

双鹤湖公司对公证书照片中显示的位置为郑州航空港经济综合实验区双鹤湖中央公园建筑工程施工地认可。

富港公司、双鹤湖公司确认涉案侵权产品位于郑州航空港经济综合实验区双鹤湖中央公园建筑工程施工地建筑工程第二标段和景观绿化工程第二标段。

绿建公司当庭陈述，公证书显示的一号馆相邻的空地三面墙为绿建公司建造即挡土墙部分，双鹤湖公司对其陈述予以认可。

公证书显示，该空地东侧墙体的最高度约为5.10米；

南侧墙体的长度约为34.57米；

西侧墙体的长度约为8.34米。

鼎中公司陈述，根据上述公证书记载，计算涉案侵权产品面积为1406.58平方米。

另查明，鼎中公司在本案中主张其为调查及制止侵权行为支付的公证费4405元、律师代理费50000元、翻译费300元，共计54705元，并提供了相应的费用票据。

一审法院认为，德国莱利公司经国家知识产权局授权依法取得ＺＬ20103071××××.9号“内外装饰板（RECKLI2/49Saale）”外观设计专利，并在专利有效期内按时缴纳了专利年费，其专利权合法有效，应受法律保护。

鼎中公司经德国莱利公司授权，使用德国莱利公司的专利权、著作权等知识产权，并有权对侵权行为提起相关民事诉讼。

专利法第十一条第二款规定“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”；

第五十九条第二款规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第十条规定“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。

本案中，被诉侵权产品与鼎中公司涉案外观设计专利产品主要用于墙体的内外墙面装饰，为相同产品。

涉案外观设计专利简要说明记载，本外观设计产品的设计要点在于主视图，其他视图无设计要点。

将被诉侵权产品与涉案外观设计专利比对，两者表面均分布凸起单元、单元为不规则形状、各单元之间有凹槽、表面有褶皱状纹理。

以一般消费者的认知能力，两者之间的差别对外观设计的整体视觉效果不具有显著性影响，两者的整体视觉效果相近似，因此构成近似的外观设计。

综上，被诉侵权产品的设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围，侵犯了德国莱利公司的外观设计专利权。

关于六被告的民事责任承担问题。

专利法第十一条第二款规定“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。

第七十条规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。

本案中，六被告是否应承担民事责任及民事责任的划分，该院评析如下：1.关于富港公司的民事责任问题。

根据招标文件、招标通知书及富港公司的陈述，富港公司作为郑州航空港经济综合实验区双鹤湖中央公园建筑工程招标人，仅负责涉案工程项目招标，中标后，中标人与本项目的项目公司双鹤湖公司签订合同。

富港公司未实施制造、许诺销售、销售、进口涉案外观设计专利产品的行为，亦不负责涉案工程项目的发包及施工。

鼎中公司陈述富港公司作为涉案项目的建设单位负有相应管理责任的意见，与上述证据证明的事实相悖，故对其陈述意见该院不予采信。

鼎中公司请求富港公司承担侵权连带责任的主张，该院不予支持。

2.关于双鹤湖公司的民事责任问题。

根据郑州航空港经济综合实验区双鹤湖中央公园景观绿化工程施工（二标段）《建设工程施工合同》、郑州航空港经济综合实验区双鹤湖中央公园建筑工程施工第二标段《建设工程施工合同》及双鹤公司的陈述，双鹤湖公司系涉案工程项目的发包人，其将涉案工程项目分别发包给派普公司、绿建公司。

双鹤湖公司与派普公司、绿建公司的合同中均约定：承包范围包括施工图纸、招标文件范围内的全部采购、施工内容；

承包人在使用材料、施工设备、工程设备或采用施工工艺时，因侵犯他人专利或者其他知识产权所引起的责任，由承包人承担。

之后，派普公司将上述其承包工程中的外墙装饰工程分包给聚辉公司。

诉讼中，派普公司、绿建公司、聚辉公司未举证证明涉案侵权产品由双鹤湖公司提供或指定。

鼎中公司陈述双鹤湖公司作为涉案项目的发包方，对天目公司、绿建公司、聚辉公司在图纸设计、工程建设方面有明确的指示和安排的意见，未提供相应证据予以佐证，且双鹤湖公司陈述其未指定施工方使用涉案产品，故对鼎中公司的陈述该院不予采信。

鼎中公司据此要求双鹤湖公司承担赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。

3.关于派普公司的民事责任问题。

根据郑州航空港经济综合实验区双鹤湖中央公园地上建筑二标外墙装饰工程合同、派普公司陈述、聚辉公司的陈述，派普公司将其承包的涉案工程项目中的外墙装饰工程分包给承包人聚辉公司，合同约定，由聚辉公司自行采购保管和使用材料。

虽聚辉公司陈述其是按照派普公司要求进行施工，但聚辉公司并未举证证明涉案侵权专利产品系由派普公司指定。

鼎中公司陈述的派普公司作为承包人，对天目公司、聚辉公司在图纸设计、工程建设方面有明确的指示和安排的意见，未提供相应证据予以佐证，派普公司亦否认涉案产品由其指定，故对聚辉公司、鼎中公司的意见该院均不予采信。

鼎中公司据此要求派普公司承担赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。

4.关于聚辉公司、绿建公司、天目公司的民事责任问题。

聚辉公司、绿建公司承建郑州航空港经济综合实验区双鹤湖中央公园地上建筑二标外墙装饰工程后，分别与天目公司签订了定购合同、采购合同，天目公司加工生产了涉案侵权产品，并分别向聚辉公司、绿建公司供应了涉案侵权产品。

天目公司未经许可，以生产经营为目的，生产、销售涉案侵权产品的行为侵犯了德国莱利公司ＺＬ20103071××××.9“内外装饰板（RECKLI2/49Saale）”外观设计专利权，鼎中公司要求天目公司停止侵权并赔偿损失的请求成立，该院予以支持。

天目公司抗辩涉案侵权产品系按照定作人指定要求生产，不应承担赔偿责任的主张，没有法律依据，该院不予支持。

聚辉公司与派普公司的合同约定，涉案项目的外墙装饰施工由聚辉公司负责材料的采购、使用；

聚辉公司与天目公司的订购合同约定，产品尺寸及样式为双方预先约定（聚辉公司不得随意变更），交货地点为新郑双鹤湖中央公园施工现场。

绿建公司与天目公司的采购合同约定，产品以绿建公司图纸和双方共同签字盖章确认的产品封样为准。

根据上述合同约定，涉案侵权产品的外观系天目公司分别与聚辉公司、绿建公司共同确定，聚辉公司、绿建公司分别与天目公司构成共同侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，因此聚辉公司、绿建公司应分别在相应的范围内与天目公司承担连带赔偿责任，鼎中公司要求聚辉公司、绿建公司承担赔偿责任的请求，该院予以支持。

绿建公司抗辩其没有要求按照图纸定做加工的意见与天目公司与绿建公司签订的材料采购合同约定的内容不符，绿建公司亦未提供相反证据予以佐证，且天目公司抗辩其制造涉案侵权产品系按照定作人提供的图纸及技术要求生产，故对绿建公司的该抗辩意见，该院不予采纳。

绿建公司抗辩其采购的涉案侵权产品具有合法来源，不应承担赔偿责任的主张该院不予支持。

聚辉公司抗辩其是根据设计公司同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司提供的样品图样，要求天目公司作为参考来设计制造产品，但未提供相应证据，故对聚辉公司的抗辩意见该院亦不予采信。

关于赔偿损失的数额。

专利法第六十五条规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，鼎中公司提供的名称为“郑州公证处”的公证费发票，虽与公证书显示的公证单位“郑州绿城公证处”名称不一致，但鼎中公司确因本案委托了公证处进行了公证，且公证处出具了公证书，对其主张的公证费用，该院酌情予以支持；

鼎中公司委托律师出庭参加诉讼，对其支付的律师费，该院在合理范围酌情支持。

因鼎中公司未提供证据证明其因被告侵权所受到的损失，或被告因本案侵权行为所获得的利益，该院结合本案专利的类型等及涉案侵权行为的性质、规模等因素，确定绿建公司与天目公司在共同侵权范围内连带赔偿鼎中公司经济损失100000元，聚辉公司与天目公司在共同侵权范围内连带赔偿鼎中公司损失300000元。

综上，一审法院依照专利法第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、天目公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯鼎中公司被德国莱利化工科技有限公司授权许可的ＺＬ20103071××××.9号“内外装饰板（RECKLI2/49Saale）”外观设计专利产品的行为；

二、聚辉公司与天目公司于该判决生效之日起十日内赔偿鼎中公司经济损失300000元（包含鼎中公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、绿建公司与天目公司于该判决生效之日起十日内赔偿鼎中公司经济损失100000元（包含鼎中公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；

四、驳回鼎中公司的其他诉讼请求。

如果未按该判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9252.24元，由鼎中公司负担1000.24元，聚辉公司负担3094.5元，绿建公司负担1031.5元，天目公司负担4126元。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：本案的争议焦点为，天目公司是否侵害了涉案外观设计专利权；

如构成侵权，责任应如何承担？

关于天目公司是否侵害了涉案外观设计专利权的问题。

专利法第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。

本案中，天目公司未经涉案外观设计专利的权利人许可，分别与聚辉公司、绿建公司签订《定购合同》、《材料采购合同》，制造并向聚辉公司、绿建公司销售本案被诉侵权产品，构成专利侵权。

关于天目公司上诉称其与聚辉公司、绿建公司之间系加工承揽合同关系，不构成共同侵权的理由。

天目公司与聚辉公司、绿建公司签订的《定购合同》、《材料采购合同》，并未就加工承揽合同关系进行明确约定，天目公司亦未进一步举证证明聚辉公司、绿建公司提供了被控侵权产品的设计方案。

一审法院认定天目公司和聚辉公司、绿建公司共同实施了制造、销售被诉侵权产品的行为并无不当。

天目公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。

关于侵权责任承担问题。

在鼎中公司未提供证据证明其损失，或被告因本案侵权行为所获得的利益的情况下，一审法院综合考虑涉案专利的类型、涉案侵权行为的性质、规模等因素，酌定绿建公司与天目公司在共同侵权范围内连带赔偿鼎中公司经济损失100000元，聚辉公司与天目公司在共同侵权范围内连带赔偿鼎中公司损失300000元并无不当，本院予以维持。

综上，河南省天目装饰材料有限公司的上诉请求于法无据，予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4126元，由河南省天目装饰材料有限公司负担。

本判决为终审判决。