河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终5号上诉人（一审被告）：郑州市金水区三帅布鞋店，经营场所郑州市金水区国基路街道办事处柳林村柳西路，经营者：靳三帅，男，1978年10月15日出生，汉族，住郑州市高新技术开发区国槐街**附**。

委托诉讼代理人：周继伟，河南浩盈律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：北京孝夕阳科技发展有限公司,住所地北京市通州区经济开发区**漷兴三街**-27。

法定代表人：高鹏，董事长。

委托诉讼代理人：郭新华，河南方邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张建明，河南方邦律师事务所实习律师。

上诉人郑州市金水区三帅布鞋店（以下简称三帅布鞋店）因与被上诉人北京孝夕阳科技发展有限公司（以下简称夕阳公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院(2018)豫01民初3038号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

三帅布鞋店的委托诉讼代理人周继伟，孝夕阳公司的委托诉讼代理人郭新华、张建明，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

三帅布鞋店上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项,依法改判；

一、二审诉讼费用由孝夕阳公司承担。

事实与理由：一、三帅布鞋店不存在侵犯孝夕阳公司外观设计专利权的行为。

三帅布鞋店出售的“健力豪”牌健步鞋，与涉案外观设计专利“老人鞋（足力键）”具有明显区别，两者针对消费群体不同，外观设计区别明显：1.涉案外观设计专利的鞋面两侧是六个小白点，被诉侵权产品鞋面两侧用的是长短不一的三条白条；

2.鞋底的防滑构造不一样，涉案专利是扇形的防滑形状，被诉侵权产品鞋底的纹路是田字形的防滑凸起。

二、被诉侵权产品在涉案专利授权之前已经开始生产并准备销售，不应认定为侵权。

三、三帅布鞋店不知道销售的产品系侵权产品，且有合法来源，系沈阳欢腾商贸有限公司生产，不应承担侵权责任。

孝夕阳公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

1.三帅布鞋店所销售的健力豪健步鞋外观设计和孝夕阳公司的外观设计专利基本相同，易使消费者混淆；

2.三帅布鞋店上诉称被诉侵权产品在涉案专利申请前已经生产并且准备销售，该事实是否确实存在，未提交任何的证据证明；

3.三帅布鞋店要证明其合法来源，需要提交订货清单、支付凭证以及相应的销售合同，但是没有提供该类证据。

综上所述，三帅布鞋店的上诉请求不成立，应予驳回。

孝夕阳公司向一审法院起诉请求判令三帅布鞋店：1.立即停止销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品；

2.赔偿孝夕阳公司经济损失及因调查、制止侵权行为所支出的合理费用共计15万元；

3.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：孝夕阳公司于2016年4月26日向国家知识产权局申请名称为“老人鞋（足力健）”的外观设计专利，并于2016年8月3日获得授权，专利号为ＺＬ20163014××××.2。

该外观设计专利简要说明记载：本外观设计产品主要用于人体穿着；

本外观设计产品的设计要点在于产品的形状、图案的结合，尤其在于鞋底纹路、单搭粘贴穿着、鞋两侧的图形图案、鞋头形状，后跟领口形状的设计；

最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是立体图。

该专利显示外观如下：/、/、/、/、/、/、/。

孝夕阳公司于2017年9月1日向国家知识产权局申请名称为“鞋底”的外观设计专利，并于2018年1月12日获得授权，专利号为ＺＬ20173041××××.7。

该外观设计专利简要说明记载，该外观设计产品的名称为鞋底；

产品的用途为作用于鞋底；

设计要点为产品的形状、图案及其结合。

最能表明该外观设计要点的图片或照片为立体图。

该专利显示外观如下：//////。

2018年3月9日,孝夕阳公司的委托代理人任静到河南省郑州市黄河公证处申请保全证据公证。

2018年3月9日15时6分,该处的公证员及工作人员席嘉楠随同任静来到郑州市柳西路与研发路交叉口向南约50米路东,门头标有“老北京布鞋汉飞店”字样的店内，在公证人员的监督下，任静以普通消费者的身份在该店内参与买一送一活动，现场购买了男鞋（外包装标签显示:健力豪健步鞋颜色：深兰尺码：42面料：飞织等内容）和女鞋（外包装标签显示：健力豪健步鞋颜色：中灰尺码：37面料：猪巴戈革/三层网等内容）各一双，并刷卡支付人民币299元，同时获得POS签购单一张、同源和鞋业销售小票一张。

上述整个过程在当日15时15分结束。

随后任静使用经过清洁性检查的手机对该店门头拍照。

同日，该公证员的监督下，任静将上述物品带回公证处进行拍照，由公证员对上述物品进行密封拍照。

以上有（2018）郑黄证经字第00602号公证书予以确认。

当庭查看被控侵权产品封存完整后予以拆封发现：被控侵权产品名称为健步鞋，该鞋子的前端为一月牙形的装饰，且前端上部有反光条；

鞋子中部的鞋舌头上有商标标识，鞋子采用粘贴扣的方式粘连；

鞋子的两个侧面均有三道长短不一的椭圆形状；

鞋子后领口形状为U型且有一个圆扣；

鞋子底部侧面靠近鞋尾部为圆形小突起造型；

鞋子的底部四周部分边缘分布有多个凸台，其中鞋底的前部和脚跟部为扇形防滑凸台，鞋底中间采用的是田字形防滑小凸起，在其中部标有商标。

被控侵权商品的外观图形如下：/、/、/、/、/、/、/。

另查明：1.三帅布鞋店的性质为个体工商户，经营时间为2011年12月12日，经营范围为零售：布鞋；

2.孝夕阳公司为本案支付公证费2000元，律师费本案主张2750元。

一审法院认为，孝夕阳公司为专利号201630144807.2“老人鞋（足力健）”外观设计专利及专利号为201730411938.7“鞋底”外观设计专利的专利权人，其专利权应受法律保护，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院判断外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以及外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，涉案被控侵权产品为鞋子，与涉案外观设计产品的性质相同，二者为同类产品；

其次，涉案两个外观专利的设计要点在于产品的形状、图案及其结合，最能体现设计要点的图片均为立体图。

从涉案专利“老人鞋（足力健）”及“鞋底”的外观设计立体图、主视图等与被控侵权产品的整体进行对比发现，两者在整体形状、结构等方面均相同，仅在鞋子侧面的椭圆图案及鞋子底部四周防滑凸台等部分稍有不同，该细微差别并没有改变整体的视觉效果，不产生视觉上的明显差异。

通常，在判定外观设计专利是否构成相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，同时，还应当以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，以一般消费者的认知能力来看，二者的整体视觉效果相似，应当认定被控侵权产品落入了专利的保护范围，孝夕阳公司要求三帅布鞋店承担停止侵权及赔偿损失的诉讼请求，该院予以支持。

关于孝夕阳公司要求三帅布鞋店停止许诺销售侵权产品及销毁库存侵权产品，因没有提供相关证据予以证明，故对其该项诉讼请求，该院不予支持。

关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

由于孝夕阳公司没有提交其因三帅布鞋店侵权所受到的损失数额或三帅布鞋店因侵权所获得利益数额的证据，也没有专利许可使用费可供参考，该院根据涉案两专利权的类型、侵权行为的性质和情节、三帅布鞋店经该院依法传票传唤无正当理由未到庭及孝夕阳公司为本案诉讼所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为40000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、三帅布鞋店（经营者：靳三帅）立即停止销售侵害孝夕阳公司ＺＬ20173041××××.7“鞋底”外观设计专利、ＺＬ20163014××××.2“老人鞋（足力健）”外观设计专利权的产品；

二、三帅布鞋店（经营者：靳三帅）于该判决生效之日起十日内赔偿孝夕阳公司经济损失及合理支出共计40000元；

三、驳回孝夕阳公司的其他诉讼请求。

如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元，由孝夕阳公司负担1200元，三帅布鞋店负担2100元。

本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：三帅布鞋店在二审庭审中认可，沈阳欢腾商贸有限公司送检本案被诉侵权产品的时间，在孝夕阳公司申请涉案专利之后，取得专利授权之前。

本院认为，本案的争议焦点为：1.本案被诉侵权产品是否侵犯孝夕阳公司的外观设计专利权；

2.三帅布鞋店的合法来源抗辩是否成立？

关于三帅布鞋店是否侵权的问题。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条第一款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

第三款规定，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，三帅布鞋店上诉称被诉侵权产品与涉案专利有两点不同，一是鞋面两侧的白色条状，二是鞋底的纹路不同。

而该两部分差异，与整体外观设计专利比对，区别并不显著，故一审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围并无不当，三帅布鞋店的该项上诉理由不成立，本院不予支持。

三帅布鞋店关于被诉侵权产品在涉案专利授权之前已经开始生产并准备销售，进而不应认定为侵权的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

三帅布鞋店当庭认可沈阳欢腾商贸有限公司送检本案被诉侵权产品的时间，在孝夕阳公司申请涉案专利之后，故不符合该条法律规定。

三帅布鞋店关于不构成侵权的上诉请求不成立，本院不予采信。

关于三帅布鞋店的合法来源抗辩是否成立的问题。

专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，三帅布鞋店仅提供了沈阳欢腾商贸有限公司的营业执照复印件、企业信用信息公示报告打印件、检测报告复印件及《订单》，未提供买卖合同、付款凭证等证据进行印证，本院对其合法来源抗辩不予采信。

综上，三帅布鞋店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由郑州市金水区三帅布鞋店负担。

本判决为终审判决。