河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终173号上诉人（一审被告）：安徽优级皖酒业有限公司，住所地安徽省合肥市肥东经济开发区桥头集路西与龙城路北。

法定代表人：赵金荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱亚娟，安微中天恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡开梁，安微中天恒律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省毫州市古井镇。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王秀娟，安徽智立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈夷，北京观唐律师事务所律师。

一审被告：商城县优级皖酒经营部，住所地河南省商城县城关镇崇福大道东段。

经营者：田国胜，男，1969年5月15日出生，汉族，住河南省商城县。

委托诉讼代理人：朱亚娟，安微中天恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡开梁，安微中天恒律师事务所律师。

一审被告：商城县酒久源喜糖铺，经营场所河南省商城县温泉大道中段汇通快递商城旁。

经营者：许永琴，女，1983年9月7日出生，汉族，住河南省商城县。

委托诉讼代理人：朱亚娟，安微中天恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡开梁，安微中天恒律师事务所律师。

上诉人安徽优级皖酒业有限公司（以下简称优级皖公司）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井贡公司）、一审被告商城县优级皖酒经营部（以下简称商城经营部）、商城县酒久源喜糖铺（以下简称酒久源喜糖铺）侵害商标权纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院（2018）豫15民初197号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人优级皖公司和一审被告商城经营部、酒久源喜糖铺的共同委托诉讼代理人朱亚娟、胡开梁，被上诉人古井贡公司的委托诉讼代理人王秀娟、陈夷，均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

优级皖公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回古井贡公司的全部诉讼请求；

一、二审诉讼费用全部由古井贡公司负担。

事实和理由：一、古井贡公司已经在安徽省合肥市中级人民法院以优级皖公司为被告提起侵害商标权诉讼，所以本案构成重复起诉。

二、被控侵权商品未侵犯涉案商标专用权。

1.一审判决未就涉案商标与被控侵权商品标志是否相同或者近似进行论述，仅依据被控侵权商品的生产日期即认定优级皖公司侵权，认定事实错误、适用法律错误。

2.被控侵权商品标志与涉案商标既不相同，也不相似，不会导致消费者混淆，不构成商标侵权。

3.被控侵权商品与涉案商标产品价格差异巨大，不会导致消费者混淆。

4.“年份原浆”是通用名称，缺乏显著性，被控侵权商品使用“年份原浆”四字不构成侵权。

三、被控侵权商品不是优级皖公司生产的。

《白酒定制合同》不能证明被控侵权商品系优级皖公司生产，优级皖公司在2015年10月14日之后生产的产品已经全部被安徽省合肥市工商行政管理局查封没收，并未流向市场。

四、一审判决赔偿数额过高。

古井贡公司辩称：一、本案与安徽省合肥市中级人民法院的侵犯商标权一案基于不同的事实，所以本案不构成重复诉讼。

二、被控侵权商品使用“年份原浆”字样与涉案商标完全一致，侵犯了涉案注册商标专用权。

三、从被控侵权商品包装来看，均系优级皖公司生产。

优级皖公司认为被控侵权商品不是其生产，没有提交证据予以证明。

四、一审判决数额适当。

请求驳回上诉，维持原判。

商城经营部述称：商城经营部提供给酒久源喜糖铺的白酒均是2015年10月14日之前生产的，不应当存在之后的产品。

涉案侵权产品从哪里来的、是不是商城经营部提供的，均没有证据证明。

商城经营部不应当承担责任。

酒久源喜糖铺述称：被控侵权商品是酒久源喜糖铺从商城经营部购买的，酒久源喜糖铺对该产品是否侵权并不知情。

古井贡公司向一审法院起诉请求：1、依法判令优级皖公司、商城经营部、酒久源喜糖铺立即停止销售侵犯古井贡公司持有的第33类第7079302号“年份原浆”商标、第10497096号“古井贡酒年份原浆”商标注册商标专用权白酒的行为；

2、依法判令优级皖公司、商城经营部、酒久源喜糖铺向古井贡公司赔偿损失及因维权支出的合理费用共计35000元；

3、本案诉讼费用由优级皖公司、商城经营部、酒久源喜糖铺承担。

一审法院认定事实：古井贡公司于2015年10月14日取得“年份原浆”商标注册商标专用权，主推古井贡酒“年份原浆”系列白酒，注册拥有第7079302号“年份原浆”文字商标、第10497096号“古井贡酒年份原浆”等文字商标，除文字商标外古井贡公司分别申请了第7107345号“古井贡酒年份原浆”酒瓶立体商标、第10476054号“古井贡酒年份原浆献礼版”包装酒盒立体商标、第7196668号“古井贡酒原浆5年”商标的图文商标等系列商标，对古井贡公司的年份原浆系列产品进行全方位的知识产权保护。

2017年1月24日上午，古井贡公司的工作人员刘学习、梁进兵与安徽省亳州市公证处公证员田某、俞某起到酒久源喜糖铺，刘学习以消费者的身份购买了一箱“皖典年份原浆26（1Ｘ4）”。

安徽省亳州市公证处于2017年2月27日出具了(2017)皖毫公证字第1962号公证书，对该事实予以公证。

酒久源喜糖铺销售的涉案白酒有证据证实是从商城经营部购买的。

商城经营部经销的涉案白酒有证据证实是从优级皖公司购买的。

该涉案白酒系2015年10月14日之后生产的。

一审法院认为，根据古井贡公司的诉讼请求，合议庭归纳本案审理焦点是：1、优级皖公司于2015年10月14日之后生产的涉案白酒是否构成侵权；

2、商城经营部、酒久源喜糖铺于2015年10月14日之后销售的涉案白酒是否构成侵权。

古井贡公司申请追加优级皖公司为本案的被告，优级皖公司抗辩称古井贡公司的申请违反一事不再理原则。

因本案与安徽省合肥市中级人民法院正在审理的此类纠纷案件的销售者和销售时间及地点均不同，故古井贡公司的申请不违反一事不再理原则。

古井贡公司持有的第7079302号“年份原浆”商标注册公告日期为2015年10月14日。

优级皖公司生产的、商城经营部和酒久源喜糖铺销售的涉案白酒日期均在此之后。

2014年11月5日，商城经营部与优级皖公司签订一份《白酒定制合同》。

酒久源喜糖铺经销的涉案白酒来自商城经营部。

商城经营部近期经销的涉案白酒，是优级皖公司于2015年10月14日之后生产的。

因优级皖公司的生产行为构成侵权，故商城经营部近期经销行为也构成侵权。

因酒久源喜糖铺销售的涉案白酒系从商城经营部购买的，故酒久源喜糖铺的销售行为也构成侵权。

当生产者的生产行为构成侵权而销售者在不明知的情况下，销售者销售侵权白酒虽然也构成侵权，但是销售者的侵权后果应由侵权白酒的生产者，即优级皖公司承担。

综上所述，古井贡公司的诉讼请求部分成立。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项之规定，判决：一、商城县经营部、酒久缘喜糖铺立即停止销售侵犯古井贡公司持有的第33类第7079302号“年份原浆”商标、第10497096号“古井贡酒年份原浆”商标注册商标专用权白酒的行为；

二、优级皖公司于判决生效后十五日内赔偿古井贡公司损失35000元；

三、驳回古井贡公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费675元，由优级皖公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求和答辩理由依法提交了证据。

一、优级皖公司提交以下证据：1.上海执天企业管理咨询有限公司于2018年10月出具的《白酒商标显著性调研项目报告》，拟证明“年份原浆”商标不具有显著性，普通消费者认为其是原浆酒或者白酒通用名称，“年份原浆”不应被注册为商标，优级皖公司不构成侵权。

古井贡公司对该证据的真实性无异议，对合法性和关联性有异议。

商城经营部、酒久源喜糖铺对该证据没有异议。

本院对该证据的真实性予以确认，因该证据系优级皖公司单方委托作出，本院对该证据不予采信。

2.第7079302号“年份原浆”商标状态查询单，拟证明第7079302号“年份原浆”商标自申请注册以来一直被异议，目前正处于“撤销/无效宣告申请审查中”。

古井贡公司认为该证据是复印件，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，第7079302号“年份原浆”商标的无效宣告程序已经结束，该商标被商标评审委员会认定为有效。

商城经营部、酒久源喜糖铺对该证据没有异议。

因第7079302号“年份原浆”商标的无效宣告程序已实审裁文发文，商标有效，故本院对该证据不予采信。

二、古井贡公司提交以下证据：1.安玛尔（合肥）市场信息咨询有限公司于2010年9月作出的《古井贡酒·年份原浆全国消费者知名度调查报告》，拟证明“古井贡酒·年份原浆”品牌具有较高的知名度。

优级皖公司、商城经营部、酒久源喜糖铺认为该证据为复印件，对真实性、合法性、关联性均有异议。

因该证据为复印件，本院对证据的真实性不予确认。

2.安徽省毫州市亳州公证处作出的（2018）皖亳公证字第3814号、（2018）皖亳公证字第3813号公证书，拟证明古井贡酒的“年份原浆”商标于2016年12月31日被安徽省工商行政管理局认定为安徽省著名商标（有效期四年），于2016年9月被亳州市工商行政管理局认定为亳州市知名商标（有效期叁年）。

优级皖公司、商城经营部、酒久源喜糖铺对两份公证书的真实性没有异议，对合法性有异议，认为涉案商标不符合亳州市知名商标和安徽省著名商标的授权标识，并且涉案商标一直处于被异议的状态，安徽省著名商标的授权必须是无争议的商标。

本院对两份公证书的真实性予以确认。

3.安徽省六安市中级人民法院（2012）六行终字第00045号行政判决书、安徽省寿县人民法院（2012）寿行初字第00007号行政判决书，拟证明古井贡公司早在2005年大规模推出古井贡酒·年份原浆系列商品，该系列商品属于知名商品，依法受到多地市场监督管理部门和司法机关的保护。

优级皖公司、商城经营部、酒久源喜糖铺认为两份判决书与本案没有关联性，不予质证。

本院对两份判决书的真实性予以确认。

4.国家工商行政管理总局商标局第10524374号“福满门年份原浆”商标不予注册的决定、国家工商行政管理总局商标局第10482056号“高娄年份原浆”商标不予注册的决定、国家工商行政管理总局商标局商标评审委员会关于第12957104号“五粮液年份原浆”商标不予注册复审决定书、国家工商行政管理总局商标局商标评审委员会关于第12957116号“五粮液年份原浆”商标不予注册复审决定书、国家工商行政管理总局商标局第12957104号“五粮液年份原浆”商标不予注册的决定、国家工商行政管理总局商标局第12957116号“五粮液年份原浆”商标不予注册的决定、国家工商行政管理总局商标局第18347430号“洋河年份原浆”商标不予注册的决定、国家工商行政管理总局商标局第16445324号“西凤酒年份原浆”商标不予注册的决定、国家工商行政管理总局商标局第10528138号“豪狼年份原浆”商标不予注册的决定，拟证明上述初审商标因“年份原浆”文字部分与古井贡公司“年份原浆”商标文字完全相同，属近似商标，已经被国家工商行政管理总局商标局作出不予注册的决定，并经国家工商行政管理总局商标局商标评审委员会复审维持，所以被控侵权商品标注“皖典年份原浆”属于商标侵权。

优级皖公司、商城经营部、酒久源喜糖铺对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。

本院对上述证据的真实性予以确认。

5.“古井贡酒·年份原浆”荣获的各项荣誉证书21份，拟证明“古井贡酒·年份原浆”系列产品的知名度较高。

优级皖公司、商城经营部、酒久源喜糖铺认为上述荣誉证书均为复印件，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

因该组证据为复印件，本院对证据的真实性不予确认。

本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：1、古井贡公司依法注册取得第7079302号“年份原浆”商标专用权，核定使用商品类别为第33类：[果酒（含酒精）；

葡萄酒；

酒（利口酒）；

酒（饮料）；

白兰地；

威士忌酒；

酒精饮料（啤酒除外）；

含酒精果子饮料；

米酒；

黄酒（截止）]，商标注册日期为2013年10月14日，有效期至2023年10月13日。

古井贡公司依法注册取得第10497096号“古井贡酒年份原浆”商标专用权，核定使用商品类别为第33类：[烈酒（饮料）；

葡萄酒；

酒精饮料（啤酒除外）；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；

黄酒；

烧酒；

酒精饮料原汁；

米酒；

蒸馏饮料；

含水果酒精饮料（截止）]，注册有效期限自公元2013年4月7日至2023年4月6日。

2、安徽省亳州市公证处(2017)皖毫公证字第1962号公证书附件照片显示，被控侵权商品是一箱“皖典年份原浆26”白酒（一箱4瓶）。

被控侵权商品包装正面中部突出“年份原浆”字样，下部印有“安徽优级皖酒业有限公司”字样，顶部封箱胶带印有“安徽优级皖酒业有限公司”字样。

根据当事人上诉答辩情况，并征询各方意见，本院归纳二审争议焦点为：优级皖公司的行为是否侵犯了古井贡公司涉案注册商标专用权，若构成侵权，民事责任如何承担。

本院认为：本案系侵害商标权纠纷。

古井贡公司依法取得第7079302号“年份原浆”注册商标专用权，核定使用商品类别为第33类：[果酒（含酒精）；

葡萄酒；

酒（利口酒）；

酒（饮料）；

白兰地；

威士忌酒；

酒精饮料（啤酒除外）；

含酒精果子饮料；

米酒；

黄酒（截止）]。

古井贡公司依法取得第10497096号“古井贡酒年份原浆”注册商标专用权，核定使用商品类别为第33类：[烈酒（饮料）；

葡萄酒；

酒精饮料（啤酒除外）；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；

黄酒；

烧酒；

酒精饮料原汁；

米酒；

蒸馏饮料；

含水果酒精饮料（截止）]。

诉讼时，涉案商标均处于有效存续期间，在核定使用商品上的专用权应受法律保护。

关于优级皖公司的行为是否侵犯了涉案注册商标专用权问题。

一、关于被控侵权商品是否在同一种商品上使用了与注册商标相同的商标的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，属于侵犯注册商标专用权。

被控侵权商品为白酒，与古井贡公司第7079302号、第10497096号注册商标核定使用商品为相同商品。

根据安徽省亳州市公证处(2017)皖毫公证字第1962号公证书附件照片显示，被控侵权商品的包装上突出使用了“年份原浆”标志，与古井贡公司第7079302号“年份原浆”注册商标的文字标志相同，与古井贡公司第10497096号“古井贡酒年份原浆”注册商标的文字标志近似，容易导致消费者混淆。

被控侵权商品未经商标注册人古井贡公司的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，侵犯了古井贡公司第7079302号、第10497096号注册商标专用权。

优级皖公司关于被控侵权商品标志与涉案商标既不相同也不近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于“年份原浆”标志是否为通用名称的问题。

《中华人民共和国商标法》第十一条规定：下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）其他缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

《中华人民共和国商标法》第四十四条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十一条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；

其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

本案中，古井贡公司经核准注册的第7079302号“年份原浆”商标和第10497096号“古井贡酒年份原浆”商标处于有效存续期间。

虽然优级皖公司认为“年份原浆”是商品的通用名称，并提供证据证明涉案商标多次经其他单位或者个人向商标评审委员会申请无效宣告，但是优级皖公司未提供证据证明商标评审委员会已宣告涉案商标无效，故涉案商标在其核定使用商品上的专用权应受法律保护。

优级皖公司关于“年份原浆”是商品通用名称，被控侵权商品不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于优级皖公司的行为是否侵犯了涉案注册商标专用权问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定：销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属于侵犯注册商标专用权。

根据安徽省亳州市公证处(2017)皖毫公证字第1962号公证书附件照片显示，被控侵权商品的包装上标明生产者为优级皖公司，故优级皖公司生产、销售被控侵权商品的行为侵犯了古井贡公司涉案注册商标专用权。

优级皖公司关于其未生产、销售被控侵权商品，其不构成侵权的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

关于赔偿数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

由于古井贡公司未举证证明其因优级皖公司侵权所受到的损失数额或者优级皖公司因侵权所获利益的数额，综合考虑涉案商标的知名度和影响力，优级皖公司侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、商品价格，以及古井贡公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，一审法院确定赔偿数额为35000元并无不当，本院予以维持。

优级皖公司关于一审判决数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于本案是否构成重复起诉问题。

《最高级人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的判决结果。

本案中，被控侵权商品是安徽省亳州市公证处(2018)皖毫公证字第2576号公证书公证的商品，与安徽省合肥市中级人民法院审理的古井贡公司与优级皖公司侵害商标权一案的诉讼标的不同，故本案不构成重复诉讼。

优级皖公司关于本案构成重复诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，优级皖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费675元，由安徽优级皖酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。