文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终1291号上诉人（原审被告）：南京红石日化有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区南台巷西12号。

法定代表人：万翠华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：单文峰、张霞，北京大成律师事务所南京分所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏爱特福84股份有限公司，住所地江苏省金湖县陈桥镇。

法定代表人：沈开成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：单荣，江苏苏泓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐乃翔，江苏苏泓律师事务所律师。

原审被告：苏果超市有限公司应天生活广场连锁店，住所地江苏省南京市南湖路58号南苑社区中心生活广场。

负责人：吴修玉，该连锁店经理。

原审被告：苏果超市有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区解放路55号。

法定代表人：马嘉樑，该公司董事长。

南京红石日化有限公司（以下简称红石公司）因与江苏爱特福84股份有限公司（以下简称爱特福公司）、苏果超市有限公司应天生活广场连锁店（以下简称苏果超市应天广场店）、苏果超市有限公司（以下简称苏果超市）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初1781号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人红石公司的法定代表人万翠华及其委托诉讼代理人单文峰，被上诉人爱特福公司的委托诉讼代理人单荣、唐乃翔参加诉讼。

本案现已审理终结。

爱特福公司一审提出诉讼请求：1.苏果超市应天广场店、苏果超市立即停止销售侵犯爱特福公司注册商标专用权及知名商品特有包装、装潢使用权的商品；

2.红石公司立即停止生产、销售侵犯爱特福公司注册商标专用权及知名商品特有包装、装潢使用权的商品；

3.红石公司等共同赔偿爱特福公司经济损失（包括因制止侵权行为而支付的合理费用）300万元；

4.红石公司等在扬子晚报上刊登声明，消除影响；

5.红石公司等承担本案诉讼费。

事实与理由：爱特福公司系全国最大的消毒剂、餐洗剂、杀虫剂等日化用品行业知名龙头企业。

爱特福公司为“84”“爱特福84”商标的注册人，依法享有注册商标专用权。

1998年2月至今，“84”商标被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标。

2002年12月至今，“爱特福84消毒液”被江苏省名牌战略推进委员会多次授予江苏重点名牌产品称号。

2004年1月，“爱特福84消毒液”被中华预防医学会列入健康金桥重点工程。

2005年12月、2018年12月，“爱特福84”商标被江苏省工商行政管理局两次认定为江苏省著名商标。

2011年5月，“爱特福84”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

爱特福公司生产销售的“爱特福84消毒液”为知名商品，“套写的84以及背后的黄蓝彩色条、彩色条边上的小球、中文消毒液字样、爆炸图形”等元素构成知名商品特有的包装、装潢。

红石公司等生产、销售的“红石”84消毒液侵害了爱特福公司的注册商标专用权，亦侵犯了爱特福公司知名商品特有的包装、装潢使用权，构成了不正当竞争。

红石公司等的行为给爱特福公司造成了重大损失，故爱特福公司诉至法院，请求法院支持爱特福公司的诉讼请求。

红石公司一审辩称：1.红石公司并未侵犯爱特福公司的注册商标，“84”属于消毒液商品的通用名称，红石公司等的使用属于合法使用，不构成侵权；

2.爱特福公司的商品不属于知名商品，爱特福公司并未提供有效证据证明涉案商品具有一定知名度，江苏省名牌战略推进委员会、中国预防医学会的相关认定不合法；

3.爱特福公司涉案的包装、装潢不属于特有的包装、装潢。

爱特福公司涉案的包装、装潢，早在1992年6月25日就由金湖县有机化工厂申请外观设计专利，并有大量案外人进行了在先使用，故爱特福公司的包装装潢不属于爱特福公司特有，不能获得法律的保护；

4.红石公司使用的包装、装潢依据2000年在先的瓶贴外观设计专利独创而成，并在2010年就已经获得外观设计专利权，属于合法使用；

5.涉案两商品的包装、装潢既不相同也不近似，不会造成消费者的混淆误认；

6.即使红石公司构成侵权，本案中爱特福公司要求300万元的赔偿数额过高。

综上，请求法院驳回爱特福公司的诉讼请求。

苏果超市应天广场店、苏果超市一审共同辩称：1.苏果超市在进货之前查验过商标权属证明以及外观设计专利证明，已尽到审查义务。

2.苏果超市销售的涉案商品系从红石公司采购，具有合法来源。

3.爱特福公司主张的赔偿金额过高，且没有相关证据。

故请求法院依法驳回爱特福公司的诉讼请求。

一审法院经审理查明：一、爱特福公司及其相关公司的情况1984年金湖县有机化工厂成立，主营84消毒液、洗涤剂、涂料。

1992年的7月2日、1999年的1月21日，金湖县有机化工厂先后与港资合资成立了江苏爱特福药物保健品有限公司、江苏爱特福气雾剂有限公司。

1999年8月，金湖县有机化工厂改制为金湖县爱特福化工有限责任公司，2003年7月，变更为江苏爱特福股份有限公司。

2009年7月，江苏爱特福气雾剂有限公司吸收合并江苏爱特福药物保健品有限公司，江苏爱特福药物保健品有限公司解散注销。

2009年9月，江苏爱特福气雾剂有限公司变更为爱特福公司，该公司的注册资本为4666万元，经营范围为消毒剂、餐洗剂、杀虫气雾剂、蚊香、电蚊片生产销售等。

二、爱特福公司及其相关公司享有的权利状况商标系金湖县有机化工厂于1991年8月30日经国家工商行政管理局商标局依法核准注册的商标，该商标核定使用在第3类沐浴露、洗洁精商品上，商标注册证号为第562759号。

1999年4月28日，该商标转让给江苏爱特福药物保健品有限公司，2011年5月20日，该商标转让给爱特福公司，有效期至2021年8月29日。

商标系江苏爱特福药物保健品有限公司于2004年3月7日经国家工商行政管理局商标局依法核准注册的商标，该商标核定使用在第5类消毒剂商品上，商标注册证号为第1911757号。

2011年5月20日，该商标转让给爱特福公司，有效期至2024年3月6日。

商标系江苏爱特福药物保健品有限公司于2009年1月7日经国家工商行政管理局商标局依法核准注册的商标，该商标核定使用在第5类消毒剂商品上，商标注册证号为第4745517号。

2011年5月20日，该商标转让给爱特福公司，有效期至2019年1月6日。

1992年6月5日，金湖县有机化工厂向国家知识产权局申请了名称为“84消毒液招贴”的外观设计专利，专利号为ＺＬ9230××××.Ｘ，该外观设计专利主视图见附图1。

江苏爱特福药物保健品有限公司于1992年10月10日使用的84消毒液标贴（见附图2）与该外观设计的图案相同。

其后，江苏爱特福药物保健品有限公司对其使用的84消毒液标贴的设计作了部分修改，其于1999年4月1日使用的标贴见附图3。

1999年7月20日，江苏爱特福药物保健品有限公司向国家知识产权局申请了名称为“标贴”的外观设计专利，专利号为ＺＬ9932××××.4。

江苏爱特福药物保健品有限公司于1999年8月10日使用的84消毒液标贴（见附图4）与该外观设计的图案相同。

爱特福公司陈述，江苏爱特福药物保健品有限公司在2003年再次变更了84消毒液标贴的设计，主要变化是标贴的背面使用了形象代言人的照片，该设计被江苏爱特福药物保健品有限公司及其爱特福公司沿用至今（见附图5）。

2008年，爱特福公司法定代表人沈开成申请了两项消毒液瓶贴外观设计专利，在上述两项外观设计图片中，均有使用上述标贴的“爱特福84消毒液”的图案。

1998-2016年，第562759号商标被江苏省工商行政管理局连续认定为江苏省著名商标。

2005-2008年，第1911757号商标两次被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标，于2011年5月27日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2002年至2015年期间，“爱特福84消毒液”被江苏省名牌战略推进委员会多次授予江苏重点名牌产品称号。

2004年，“爱特福84消毒液”被中华预防医学会列入健康金桥重点工程。

“爱特福84消毒液”还在2002年的《人民与权力》杂志、2003年的《扬子晚报》、2004年的《北京日报》、2005年的《江南时报》、2009年《党的生活》杂志等报刊上做过广告宣传。

2017年10月23日，江苏爱特福股份有限公司出具《情况说明》称，江苏爱特福股份有限公司的前身为金湖县有机化工厂，该厂申请的ＺＬ9230××××.Ｘ号外观设计专利的相关设计自1992年7月2日江苏爱特福药物保健品有限公司成立之初即许可其使用，并授权爱特福公司针对任何侵犯江苏爱特福股份有限公司知识产权的行为以爱特福公司的名义提起诉讼。

三、红石公司的情况及其享有的权利状况红石公司成立于1991年6月28日，注册资本为288万元，经营范围为合成洗涤剂、消毒剂、皂类用品、洗衣类用品等。

红石公司的前身为南京大华清洗剂厂。

万翠华现系红石公司法定代表人。

2007年1月6日，万翠华与爱特福公司签订劳动合同书，其在爱特福公司担任过销售管理工作。

“红石HONGSHI”商标系南京大华清洗剂厂于2004年6月7日经国家工商行政管理总局商标局依法核准注册的商标，该商标核定使用在第5类消毒剂商品上，商标注册证号为第3362068号。

2005年5月14日，该商标转让给衡珉，2014年5月6日又转让给红石公司，有效期至2024年6月6日。

2000年1月4日，衡珉向国家知识产权局申请了名称为“瓶贴”的外观设计专利，专利号为ＺＬ0031××××.8，该外观设计专利主视图见附图6。

该外观设计图片中包含有“南京大华清洗剂厂”字样。

2009年9月27日，衡珉向国家知识产权局申请了名为“瓶贴（消毒液）”外观设计专利，专利号ＺＬ20093025××××.2，该外观设计专利于2010年5月26日获得授权。

2013年9月3日，衡珉将该专利权转让给红石公司。

该专利目前处于有效状态。

该外观设计专利主视图见附图7。

四、被诉侵权行为2016年5月17日，爱特福公司委托代理人顾松江与江苏省南京市钟山公证处公证员一同来到南京市××路华润苏果店（即苏果超市应天广场店）选购红石84消毒液一箱，支付130元，取得购物发票一张。

2016年5月23日，江苏省南京市钟山公证处就该购物过程出具了（2016）宁钟证经内字第1542号公证书。

2016年7月13日，爱特福公司委托代理人袁鞠萍与江苏省南京市钟山公证处公证员一同来到南京市××区南京农副产品物流中心林峰工贸店铺选购红石84消毒液一箱，支付65元，取得购物收据一张。

2016年7月25日，江苏省南京市钟山公证处就该购物过程出具了（2016）宁钟证经内字第2337号公证书。

上述公证保全的红石84消毒液的标贴图样见附图8，该标贴上标注的专利号为ＺＬ20093025××××.2。

苏果超市应天广场店、苏果超市提交了供应商贸易协议，用以证明其销售的红石84消毒液来自于红石公司，红石公司对此没有异议。

红石公司陈述，被控侵权商品的包装、装潢最早在2000年ＺＬ0031××××.8外观设计专利申请时就已经使用。

对此一审法院认为，该专利的外观设计图片中虽然包含有红石公司的前身“南京大华清洗剂厂”字样，但该外观设计并不保护色彩，且红石公司也未提供其他证据对此加以佐证。

故根据现有证据，一审法院认定，被控侵权商品的包装、装潢最早使用时间为ＺＬ20093025××××.2号外观设计专利的申请日2009年9月27日。

关于涉案商标的侵权比对。

爱特福公司认为，被控侵权商品与第562759号商标注册的商品类别相似，与第1911757、4745517号商标注册的商品类别相同。

被控侵权商品上使用的“套写的84”与爱特福公司的注册商标中的“84”文字相同、字型相同、读音相同、含义相同，容易导致消费者误认和混淆。

红石公司认为，被控侵权商品与第562759号商标注册的商品不同。

第4745517号、第1911757号商标中的“84”无显著性，属于通用名称，其核心部分是“爱特福”，被控侵权商品上使用“84”属于对通用名称的合理使用。

关于涉案包装、装潢的侵权比对。

爱特福公司认为，套写的84以及背后的黄蓝彩色条、彩色条边上的小球等特征属于爱特福公司的“爱特福84消毒液”包装、装潢中能够区分商品来源的主要特征。

从消毒液对外销售时所陈列的方式来看，一般都是将红色的84部分对外呈现。

故以一般消费者的知识水平和认知能力，爱特福公司与红石公司的标贴的正面在图案整体布局、色彩、形状、背景、图案上都没有实质性的差异，足以造成消费者混淆。

红石公司认为，比对时，应当将包装装潢中的“84”这一通用名称部分予以忽略。

在排除了“84”部分后，两商品的标贴存在着巨大的差异。

两者主要区别是：红石公司使用的标贴正面没有“爱特福”字样，而是标有“红石”商标，彩带为弧形且是三种颜色，气泡数目较多，标贴背面没有代言人的照片。

另外还有十几处细节均不同。

故两者的包装、装潢既不相同也不近似，不会造成消费者的混淆和误认。

五、爱特福公司要求赔偿的依据在（2016）苏0106民初5903号案审理过程中，南京市鼓楼区人民法院依法向爱特福公司出具调查令调取的相关资料显示：红石公司在2013年12月至2016年3月期间，向苏果超市销售84消毒液的总金额为658425.09元；

2014年至2016年期间，江苏省疾病控制中心向红石公司采购84消毒液合计331000元。

爱特福公司在本案中主张的合理费用为购买被控侵权商品的费用195元，公证费4000元，合计4195元。

另查明，2003年3月23日，最高人民法院依法作出（2002）民三终字第1号民事判决书，该判决书确认“84”消毒液系商品的通用名称。

本案一审中的争议焦点是：1.红石公司等的被诉侵权行为是否构成商标侵权；

2.爱特福“84消毒液”的包装、装潢是否属于知名商品特有的包装、装潢；

3.被控侵权商品的包装、装潢与“爱特福84消毒液”的包装、装潢是否构成近似；

4.红石公司等应承担何种民事责任。

一审法院认为：一、红石公司等的被诉侵权行为不构成商标侵权首先，关于第562759号商标。

该商标使用在第3类沐浴露、洗洁精商品上，与被控侵权商品类别既不相同也不类似。

其次，关于第4745517号、第1911757号商标。

上述两商标均系图形和文字组合商标，根据该商标的具体特征及呼叫习惯，上述两商标主要识别特征为“爱特福”和“84”，在“84”作为该类商品的通用名称被普遍使用的情况下，相关公众一般均以“爱特福”文字作为上述两商标主要识别特征。

故爱特福公司主张被控侵权商品上使用套写的“84”与上述两商标构成近似的主张不予支持。

综上，爱特福公司指控红石公司等实施了侵犯其涉案注册商标专用权的行为的主张没有事实和法律依据，不予支持。

二、“爱特福84消毒液”的包装、装潢属于知名商品特有的包装、装潢（一）“爱特福84消毒液”属于知名商品《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称反不正当竞争法司法解释）第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。

本案中，现有证据表明，爱特福公司及其相关公司早在上世纪90年代即生产84消毒液，2002年至2015年期间，“爱特福84消毒液”被江苏省名牌战略推进委员会多次授予江苏重点名牌产品称号，2005-2008年，“爱特福84消毒液”使用的第1911757号“爱特福图文”商标两次被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标，该商标还于2011年5月27日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，据此可以认定“爱特福84消毒液”在中国境内，尤其在江苏省境内具有一定的市场知名度，为知名商品。

（二）“爱特福84消毒液”的包装、装潢为特有的包装、装潢反不正当竞争法司法解释第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。

具有区别商品来源的显著特征的商品包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的特有的包装、装潢。

本案中，爱特福公司及其相关公司在经营过程中，曾三次对“爱特福84消毒液”的包装、装潢进行过一定程度的修改。

其目前使用的包装、装潢的主要设计特征为：标贴正面显著位置为字体较大、红色的套写“84”字样，其中8的上半部分为红色实心圆，8的左上角标有字体较小的紫色和白色相间艺术字体“爱特福”字样，“84”后有两条黄蓝色彩带的背景图，“84”下方有红色的消毒液字样，黄蓝色彩带右侧有蓝色气泡状小球1个；

标贴背面为产品代言人手拿一瓶“爱特福84消毒液”的照片。

一审法院注意到，爱特福公司及其相关公司虽然对“爱特福84消毒液”的包装、装潢进行过一定程度的修改，但套写“84”这一特征始终存在。

特别是从1999年起，其标贴正面的主要设计特征一直比较稳定，其中位于标贴中心部位，并与底色形成强烈视觉对比效果的红色的套写“84”字样是该包装装潢中最为引人注目的设计要素，呈现出了具有一定独特性并与“84”作为商品的通用名称无关的视觉效果与显著特征，并通过经营者长时间的宣传和实际使用行为，使其所发挥的商品来源的指示作用得以不断加强。

故该包装、装潢以红色的套写“84”为主体，在文字、色彩、图案及其排列组合上，具有独特的设计，并非为相关商品所通用，应可认定为知名商品特有的包装、装潢。

三、被控侵权商品的包装、装潢与“爱特福84消毒液”的包装、装潢构成近似反不正当竞争法司法解释第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。

在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。

认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。

因此，认定包装装潢相同或者近似，应当按以下原则进行：1.以相关公众的一般注意力为标准；

2.既要进行对包装装潢的整体比对，又要进行对包装装潢主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

3.判断包装装潢是否近似，应当考虑请求保护包装装潢的显著性和知名度。

本案中，将被控侵权商品与“爱特福84消毒液”的包装装潢按照上述比对原则分别进行比对，两者标贴正面的显著位置均有字体较大、引人注目的红色套写“84”字样，“84”后均有黄蓝色彩带状的背景图，彩条边上均有气泡状的小球。

两者的主要区别在于被控侵权商品标贴正面没有“爱特福”字样，而是标有“红石”字样，8的上半部分为红色空心圆，黄蓝色彩带为弧形，多了一条淡蓝色彩带，气泡数目较多，标贴背面没有代言人的照片。

一审法院认为，首先，从涉案商品销售时所陈列的方式来看，一般均将标贴正面面对消费者，故在侵权比对时，应将标贴正面作为主要比对对象。

其次，红色的套写“84”字样在涉案包装装潢中处于最为引人注目的显著位置，且通过爱特福公司及其相关公司长时间、较大范围的宣传和实际使用，取得了与“84”作为商品的通用名称无关的视觉效果与显著特征，故在侵权比对时不能将“84”排除在外。

最后，以相关公众的一般注意力为标准，被控侵权商品包装装潢中的主要构成要素，在整体视觉效果上与具有一定知名度的“爱特福84消毒液”的包装装潢构成近似，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为红石公司与爱特福公司之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系，故应认定两者属于相近似的包装装潢。

四、红石公司等应各自承担相应的民事责任擅自使用知名商品特有的包装、装潢，或者使用与知名商品近似的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。

红石公司辩称，其使用的包装装潢已获得外观设计专利权，属于合法使用。

一审法院认为，专利权与知名商品特有包装、装潢权属于两种不同的权利，分别受不同法律调整。

授予专利权的外观设计，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

红石公司使用的包装、装潢虽然获得了外观设计专利权，但根据本案查明的事实，其已侵害了爱特福公司享有的在先取得的知名商品特有包装、装潢权。

故红石公司的上述抗辩主张，不予支持。

因此，红石公司使用涉案包装、装潢的行为构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

苏果超市应天广场店、苏果超市销售了侵权商品，亦构成侵权，但其销售的侵权商品系合法来源于红石公司，故苏果超市应天广场店、苏果超市仅应承担停止侵权的民事责任。

关于爱特福公司主张的要求红石公司等在扬子晚报刊登声明，消除影响的诉讼请求，一审法院认为，爱特福公司并未提供证据证明红石公司等的侵权行为使其商誉受到损害，故对爱特福公司的该项诉讼请求不予支持。

关于赔偿数额。

反不正当竞争法司法解释第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

本案中,由于爱特福公司因被侵权所受到的实际损失和红石公司因侵权所获得的利益均无法查清,故综合考虑以下因素：1.爱特福公司“爱特福84消毒液商品”的市场知名度；

2.红石公司开始实施侵权行为的时间为2009年9月；

3.红石公司销售侵权商品的销售规模。

2014－2016年间，红石公司销售侵权商品给苏果超市、江苏省疾病控制中心的销售总额近100万元；

4.红石公司侵权行为的性质；

5.爱特福公司维权的合理费用。

一审法院酌定本案赔偿数额为150万元。

在本案审理期间，全国人民代表大会常务委员会对《中华人民共和国反不正当竞争法》进行了修订，并自2018年1月1日起施行。

鉴于本案被诉侵权行为发生在反不正当竞争法修订前，故本案适用修订前的反不正当竞争法。

据此，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年通过）第五条第（二）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条之规定，判决：一、南京红石日化有限公司于判决生效之日起立即停止在涉案侵权商品上使用与江苏爱特福84股份有限公司的“爱特福84消毒液”包装、装潢相近似的包装、装潢。

二、苏果超市有限公司应天生活广场连锁店、苏果超市有限公司于判决生效之日起立即停止销售与江苏爱特福84股份有限公司的“爱特福84消毒液”包装、装潢相近似的涉案侵权商品。

三、南京红石日化有限公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏爱特福84股份有限公司经济损失及制止侵权的合理费用共计150万元。

四、驳回江苏爱特福84股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。

本案受理费30800元，保全费5000元，共计35800元，由南京红石日化有限公司负担。

红石公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，判决驳回爱特福公司的全部诉讼请求，并由其承担一、二审诉讼费用。

具体理由为：1.ＺＬ9230××××.Ｘ外观设计早在1995年7月终止，爱特福公司成立于1999年1月，不可能存在授权许可，其诉讼主体不适格。

2.爱特福公司及其法定代表人申请大量垃圾专利，均因未缴费等原因而终止，涉案“84”图案早就进入公共领域。

3.爱特福公司申请了大量商标，足以区分商品来源，也足以为其提供足够的知识产权保护，在反不正当竞争法只提供补充性保护原则的基础上，本案完全不应当为其提供保护。

而且，案涉产品的包装装潢作为辨别商品来源的功能已经严重淡化，不属于知名商品特有包装装潢，不应当得到保护。

同时颜色及其组合、数字及其组合数量微乎其微，如果保护个别主体的诉求，对社会公众显然极其不公，实质是将极其稀缺的公共资源赋予个体垄断享有。

4.应当适用关于组合商标比对顺序及比对原则等进行比对。

双方标识明显不近似。

5.红石公司成立于1991年6月28日，并于2000年1月4日申请了专利ＺＬ0031××××.8，该专利未限定颜色，自此即开始使用相关包装装潢。

同时，其经营范围包括消毒剂，在商品上已经附加了“红石HONGSHI”商标、公司名称等适当区别标识。

爱特福公司成立于1999年1月21日，其商品特有包装、装潢知名至早形成于3年后的2002年1月21日，足以证明红石公司具有先用权。

6.红石公司曾经获得“江苏市场名优企业（产品）”荣誉，对案涉商品包装装潢市场影响做出了一定贡献，应当共同享有案涉产品包装、装潢专有权。

7.红石公司销售案涉产品累计盈利仅14.6万元，一审判罚金额显然畸高。

爱特福公司辩称：1.其自1992年即承继江苏爱特福药物保健品有限公司，有权对涉案包装装潢主张权利。

2.申请保护的包装装潢范围、内容远大于相关商标、专利。

3.应当全面比对两个商品包装装潢是否近似，是否造成消费者混淆误认。

4.红石公司主张其自2000年即开始使用其包装装潢没有证据证明。

5.所谓共享涉案知名商品包装装潢缺乏事实依据。

6.对红石公司两年盈利仅14.6万元不认可，仅赔偿两年销售损失缺乏法律依据。

红石公司二审举证情况、爱特福公司质证意见以及本院认证意见：第一组证据，证据1－3，ＺＬ9230××××.Ｘ专利登记状况、爱特福公司的注册信息、CN94193801.8专利登记状况。

证明ＺＬ9230××××.Ｘ专利早于1995年终止，该专利无授权许可备案登记信息，故爱特福公司非本案适格主体。

爱特福公司质证认为，在专利行政机关备案仅是一个程序，未经备案不影响专利许可合意的形成，故对该组证据的关联性不予认可。

本院认为，本案涉及知名商品特有包装装潢纠纷，专利权是否终止不影响当事人主张知名商品特有包装装潢的权利。

故对该组证据的关联性不予认定。

第二组证据，证据4－19，爱特福公司及其法定代表人沈开成申请的大量专利的登记状况，以证明这些专利均因未缴费等原因而终止，“84”图案早就进入公共领域。

爱特福公司质证认为，这些专利是否终止与本案涉及的知名商品特有包装装潢纠纷并无关联。

本院认为，本案涉及知名商品特有包装装潢纠纷，与爱特福公司及其法定代表人的专利是否为垃圾专利以及专利权是否终止缺乏关联性。

第三组证据，证据20－22，红石公司ＺＬ0031××××.8专利登记状况，红石公司及爱特福公司的注册信息，证明红石公司于2000年1月4日申请的该专利未限定颜色，爱特福公司知名商品特有包装装潢至早形成于3年后的2002年1月，故红石公司享有先用权。

爱特福公司对证据20即衡珉申请专利的网络查询页面以及专利外观式样的真实性不予认可，对证据21、22工商登记信息的真实性认可，但认为与待证目的之间缺乏关联性。

本院认为，衡珉2000年1月4日申请的瓶贴外观设计专利的事实已经一审判决认定，且有一审中提供的证据佐证，爱特福公司对该事实认定并未提出上诉和异议。

因此，证据20可以作为本案证据使用。

对证据21、22的真实性也予认定。

第四组证据，证据23，江苏市场名优企业（产品）荣誉证书及奖牌，证明其使用的包装装潢享有知名度，红石公司应共同享有案涉产品包装、装潢专有权。

爱特福公司对该证据的真实性、关联性均不认可。

本院认为，该组证据有荣誉证书及奖牌相互印证，是对红石公司及其“84”等清洗产品授予的荣誉，可以作为本案证据使用。

第五组证据，证据24，金铺铭专审字（2018）第076号审计报告，证明自爱特福公司诉讼之日起往前推算2年，红石公司销售案涉产品累计盈利仅14.6万元。

爱特福公司质证认为这是红石公司单方委托审计后产生的报告，对其真实性、关联性不予认可。

本院认为，该审计所依据的基础材料未经双方质证确定，故该审计报告不能作为证据使用。

第六组证据，证据25－34，爱特福公司注册的大量商标，证明这些商标足以区分商品来源，足以为其提供足够的知识产权保护。

爱特福公司对该组证据的真实性认可，但认为相关商标与本案所保护的知名商品特有包装装潢并非同一客体，故对其关联性不予认可。

本院认为，爱特福公司的商标与其主张的知名商品特有包装装潢并不完全一致。

即使权利客体一致，也不妨碍权利人选择知名商品特有包装装潢作为权利基础来提出诉求。

故该类证据与本案缺乏关联性。

第七组证据，证据35－38，案外人注册的包含套写的“84”数字的外观设计专利及商标登记信息，以证明爱特福公司的涉案包含套写“84”数字的装潢在2000年以来具有普遍性。

爱特福公司质证认为案涉知名商品特有包装装潢，这些证据涉及专利与商标，与本案缺乏关联性。

本院认为，红石公司提供的这组证据反映有案外人也申请含有套写“84”数字的外观设计专利和商标并获得授权，这些专利或商标是在2000年后不久申请或注册，在爱特福公司申请外观设计专利之后，故仅凭该组证据尚无法实现红石公司的证明目的。

第八组证据，证据39－41，申请号为3555079、3544779的商标注册申请被驳回信息，以及期刊论文《消毒液市场战火连绵――国内商标纠纷纪实》，证明“84”标识早就丧失了辨别商品来源的功能，仅以“84”标识主张其他知识产权保护显然有悖于商标法及反不正当竞争法的立法宗旨和原则。

爱特福公司认为该组证据与本案缺乏关联性。

本院认为，“84”已经成为消毒液产品的通用名称，该事实已通过其他证据证明，双方当事人对此并无异议，因此红石公司提供的该组证据仅起到与其他证据相互印证和补强的作用。

爱特福公司二审未提供新的证据。

一审判决认定的事实，有相关证据支持，本院予以确认。

本院另查明，最高人民法院在（2002）民终字第1号民事判决中认定：“1999年12月6日，商标评审委员会以商评字（1999）第2750号《‘84’商标驳回复审终局决定书》，驳回爱特福保健品公司在第5类消毒剂商品上申请注册‘84’商标的复审申请。

《‘84’商标驳回复审终局决定书》称，经评审，申请商标‘84’虽然已有图形变化，但仍能清晰认读。

目前，市场上尚有其他企业生产的84消毒液销售，此种称谓已成为该种产品的俗称，不应由一家注册专用。

”本案二审争议焦点为：1.爱特福公司的诉讼主体资格是否适格。

2.红石公司使用涉案包装装潢是否构成不正当竞争行为。

3.如果侵权构成，一审判决的赔偿数额是否妥当。

本院认为：一、爱特福公司的原告主体资格适格2017年10月23日，江苏爱特福股份有限公司出具的《情况说明》已经明确，原金湖县有机化工厂已于江苏爱特福药物保健品有限公司成立之初即将其ＺＬ9230××××.Ｘ号外观设计专利许可后者使用，并授权爱特福公司针对知识产权侵权行为提起诉讼。

该外观设计专利是涉案包装装潢的前期设计样式，江苏爱特福药物保健品有限公司也经合并成立爱特福公司。

故爱特福公司有权以涉案包装装潢为权利依据提起诉讼，该专利许可是否经专利行政机关备案，不影响爱特福公司主张知名商品特有包装装潢的权利。

二、红石公司使用涉案包装装潢未侵害爱特福公司主张的知名商品特有包装装潢专有权（一）“84”数字是消毒剂类商品的通用名称。

在双方的包装装潢中，套写的“84”数字最为显著、突出，占有相当部分的比例。

但是，根据最高人民法院在（2002）民终字第1号民事判决以及商标评审委员会商评字（1999）第2750号《‘84’商标驳回复审终局决定书》的认定，该套写的“84”虽然已有图形变化，但仍能清晰认读，此种称谓已成为该种产品的俗称，不应由一家注册专用。

相当多的厂家在消毒剂类商品上申请注册单纯的“84”数字或单纯套写的“84”数字作为商标，均被驳回。

最高人民法院及商标评审委员会的认定是专门针对该套写的“84”数字而言的。

因此，厂商完全可以在自己生产的消毒剂类商品上使用通用名称“84”数字，即便是使用套写的“84”数字，只要能清晰认读或辨别出来，也属正当。

“84”数字或套写的“84”数字在消毒剂类产品上不能为爱特福公司垄断专用。

（二）红石公司使用的包装装潢与爱特福公司主张的知名商品特有的包装装潢不相同也不相近似。

尽管“84”数字是消毒剂类商品的通用名称，但并不妨碍“84”数字或套写的“84”数字作为知名商品特有包装装潢的一个组成要素。

此时，在判断双方当事人使用的包装装潢是否相同或近似时，应当从整体上去观察、分析与判断，不能因为双方都采用了“84”数字或套写的“84”数字，或者套写的“84”数字在整体包装装潢中最显著、最引人注目就认为两者相同或相近似，否则就会通过司法裁判使爱特福公司垄断了“84”这一通用名称在消毒剂类商品上的使用。

一审判决认定红石公司使用其包装装潢构成不正当竞争的一个最主要理由即是认为红色套写的“84”字样在涉案包装装潢中处于最为引人注目的显著位置，且通过爱特福公司及其相关公司长时间、较大范围的宣传和实际使用，取得了与“84”作为商品的通用名称无关的视觉效果与显著特征。

该认定欠妥。

比较爱特福公司主张知名商品特有的包装装潢以及红石公司被诉目前使用中的包装装潢，在排除包装装潢中一些关于商品的“使用说明”“注意事项”“消毒液”等对商品特性、名称以及使用进行说明的公有领域因素的表达外，两者在使用蓝黄线条组合排列以及小气泡这一要素的理念上有所借鉴，但红石公司包装装潢中“84”数字覆盖下的蓝黄蓝线条呈现较大角度的弧形流线型，而爱特福公司采用蓝黄双色斜直线型排列。

爱特福公司装潢中仅在直线条旁使用个别小气泡，而红石公司在左右两块围绕套写的“84”数字周围及弧形线条上各点缀有9个左右小气泡，并形成片区。

同时，爱特福公司在装潢中使用其“爱特福商标”，而红石公司在“84”数字左上方以及正下方均使用较大文字和较大图标显著标识“红石”字号及“红石HONGSHI”商标中的汉字，表明其产品来源。

因此，从整体上观察、分析、判断，两者包装装潢并不相同与近似，消费者能够将其明显区分开来，不会造成混淆与误认。

况且，爱特福公司自2003年开始使用带有代言人形象的装潢设计，代言人形象占据装潢较大部分版面，消费者更容易将双方包装装潢区分开来。

（三）红石公司于2000年即使用其包装装潢至今。

红石公司前身为南京大华清洗剂厂，成立于1991年6月。

该公司原法定代表人衡珉于2000年1月4日将与其现在所用包装装潢相近包装装潢申请ＺＬ0031××××.8号外观设计专利。

该外观设计专利照片中有红石公司前身“南京大华清洗剂厂”字样。

且从该专利设计的外观来看，显然是将一个实际使用中的瓶贴直接用于申请专利。

故可以认定红石公司至少于2000年1月4日即开始使用相关包装装潢。

一审判决认定红石公司使用该包装装潢的时间为2009年9月27日不当，应予纠正。

2009年9月27日，衡珉对原来所用包装装潢稍作修改又申请了ＺＬ20093025××××.2号外观设计专利，并为红石公司实际使用至今。

2013年9月3日，其将该专利权转让给红石公司。

因此，红石公司持续使用涉案包装装潢以及相近包装装潢已近20年。

红石公司及其消毒剂类产品也于2003年获得“江苏市场名优企业（产品）”荣誉及奖牌，获得市场认可。

综合考虑上述因素，本院认为，红石公司使用涉案包装装潢不构成不正当竞争。

一审判决认定红石公司使用相关包装装潢侵害了爱特福公司知名商品特有包装装潢专有使用权错误，应予撤销。

红石公司上诉请求应予支持。

依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第五条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初1781号民事判决；

二、驳回江苏爱特福84股份有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费及保全费35800元，二审案件受理费18300元，合计54100元，由江苏爱特福84股份有限公司负担。

本判决为终审判决。