广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂03刑终345号 原公诉机关广西壮族自治区桂林市七星区人民检察院。

上诉人（原审被告人）阳瑞刚，男，1972年2月5日出生于桂林市临桂县，汉族，初中文化，无业，住桂林市象山区。

因犯假冒注册商标罪，于2004年10月9日被桂林市象山区人民法院判处有期徒刑一年六个月；

因犯假冒注册商标罪，于2009年11月18日被桂林市象山区人民法院判处有期徒刑五年，2013年8月21日刑满释放。

因本案，于2017年9月21日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。

现羁押于桂林市第二看守所。

广西壮族自治区桂林市七星区人民法院审理桂林市七星区人民检察院指控原审被告人阳瑞刚犯假冒注册商标罪一案，于2019年3月25日作出（2018）桂0305刑初107号刑事判决，原审被告人阳瑞刚不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

桂林市人民检察院指派检察员邝杰出庭执行职务，上诉人阳瑞刚到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定：2016年3月以来，被告人阳瑞刚从浙江的陈某某（在逃）处购买他人注册商标的假包装材料、产品商标、专用标识；

在淘宝网店及本市的白酒批发部购买低价原料酒、蜂蜜等；

向废旧回收站收购白酒空酒瓶，在其住处桂林市象山区国家山小区6号23栋1-2室自行勾兑、灌装、包装，制作冒牌酒，并租用桂林市象山区同心路56-73号仓库存放冒牌酒的包装材料。

2017年9月6日，阳瑞刚委托吕某某驾驶桂Ｃ×××××五菱面包车到其住处提货，运输至桂林市七星区虞山桥东头与吕某1交易。

交易的冒牌酒有：老桂林白酒5件（45度500ML，每件6瓶，批号：20160315B2G）、剑南春白酒1件（52度500ML，每件6瓶，批号：20160818B126）。

吕某某将冒牌酒交给吕某1后收取1400元货款（剑南春酒每件400元，老桂林酒每件200元），扣除50元运费后，将1350元通过微信转账至阳瑞刚微信账户。

2017年9月16日，阳瑞刚委托吕某某驾驶桂Ｃ×××××五菱面包车到其住处提货，二人一起运输至桂林市叠彩区火车北站出口旁家福乐超市。

阳瑞刚销售给该超市的冒牌酒有：洋河天之蓝白酒2件（52度480ML，每件6瓶，批号：2428715A5/20160820）；

洋河海之蓝白酒2件（52度480ML，每件6瓶，批号：3341702A8/20161019）。

阳瑞刚收取货款1600元。

2017年9月20日，阳瑞刚委托吕某某驾驶桂Ｃ×××××五菱面包车到其住处提货，运输至桂林市七星区虞山桥东头与吕某1交易。

交易的冒牌酒有：洋河海之蓝白酒2件（52度480ML，每件6瓶，批号：3341702A8）；

剑南春白酒2件（52度500ML，每件6瓶，其中批号为20170320的2瓶，20160818B126的10瓶）；

老桂林白酒12件（45度500ML，每件6瓶，批号：20160315B2G）。

吕某某将冒牌酒交给吕某1后收取3900元货款，随即被公安机关查获。

2017年9月20日，公安机关在阳瑞刚住处当场查获冒牌酒成品：五粮液白酒96瓶（52度500ML浓香型，其中瓷瓶五粮液48瓶，批号：8524093/2016-09-19；

玻璃瓶五粮液48瓶，批号：8523983/2016-10-18。

经鉴定价值人民币87360元）；

贵州茅台白酒42瓶（53度500ML，批号：2016-152/20170209。

经认定价值人民币54558元）；

洋河天之蓝白酒3瓶（52度480ML，批号2428715A5/20160820。

按实际销售价格计算为225元）；

泸州老窖特曲白酒33瓶（52度，批号20170216-1102。

经认定价值人民币5874元）；

老桂林白酒24瓶（45度500Ml，批号20160315B2G。

按实际销售价格计算为800元），并查获制作冒牌酒的原材料、包装材料、产品商标、专用标识一批、制作工具一批。

同日，公安机关在阳瑞刚租用的仓库查获桂林湘山酒外包装纸箱1000个；

湘山酒瓶盖6084个；

老桂林酒内包装纸盒6900个，老桂林酒外包装纸箱1050个。

2017年9月28日公安机关在桂林市叠彩区火车北站出口旁家福乐超市查获尚未销售完的冒牌酒：洋河天之蓝白酒4瓶（52度480ML），洋河海之蓝白酒8瓶（52度480ML）。

原判认定上述事实的证据有户籍证明、抓获经过、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书、情况说明、扣押清单、发还清单、接受证据材料清单、销毁证明、证人证言、被告人的供述、鉴定证明书、价格认定结论书、检查笔录、辨认笔录及照片、指认照片等证据证实。

原判认为，被告人阳瑞刚违反商标管理法规，未经注册商标所有权人的许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，制作并销售，其中已销售金额共计人民币6900元，未销售金额共计人民币148817元，被告人系假冒两种以上注册商标，非法经营数额155717元，属情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，构成假冒注册商标罪。

被告人是累犯，依法应当从重处罚。

被告人有犯罪前科，可以酌情从重处罚。

被告人虽对公诉机关指控的犯罪金额有异议，但基本能如实供述其犯罪行为，可酌情从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人阳瑞刚犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；

二、假冒注册商标的成品酒（五粮液白酒96瓶、贵州茅台白酒42瓶、洋河天之蓝白酒7瓶、洋河海之蓝白酒20瓶、泸州老窖特曲白酒33瓶、老桂林白酒126瓶、剑南春白酒18件）、湘山酒瓶盖6084个、原材料、包装材料、产品标识、作案工具依法予以没收。

上诉人阳瑞刚提出：原判认定其假冒注册商标罪的金额有误，办案机关查获的茅台酒、五粮液酒及泸州老窖酒应以其实际销售价格来认定，不属于未销售而按照市场价格来认定的情形。

查获未销售的冒牌酒成品鉴定价格过高，导致原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。

二审出庭检察员意见认为，原判认定上诉人阳瑞刚犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

二审查明的事实与一审相同，证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人阳瑞刚违反商标管理法规，未经注册商标所有权人的许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，制作并销售，其中已销售金额共计6900元，未销售金额共计148817元，上诉人系假冒两种以上注册商标，非法经营数额共计155717元，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

阳瑞刚系累犯，原判已依法从重处罚；

其有犯罪前科，原判已酌情从重处罚。

阳瑞刚能如实供述犯罪事实，原判已依法从轻处罚。

针对上诉人阳瑞刚提出，原判认定其犯假冒注册商标的金额有误的问题，经查，在案证据证实，办案机关查获的茅台酒、五粮液酒及泸州老窖酒系阳瑞刚未进行销售的产品，虽然案后，阳瑞刚辩称具有对该三种酒进行销售的行为，但办案机关根据上诉人提供的线索已进行核实，亦无证据证实该三种酒有实际销售的价格，依照相关法律规定，侵权产品没有标价或无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算，原判据此认定的犯罪金额符合法律规定，故该上诉理由不能成立，本院不予采信。

至于阳瑞刚提出原判鉴定价格过高的上诉理由不能成立，办案机关依法委托具有评估资质的桂林市价格认证中心进行评估，该机构依照法定程序对涉案物品作出的价格鉴定结论合法有效。

原判根据上诉人犯罪的事实、犯罪的性质，综合考量其他各项情节，依法对其量刑适当。

故上诉人提出原判量刑过重上诉理由不能成立，本院不予支持。

二审检察员检察意见正确，本院予以支持。

原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。