广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终473号 上诉人（原审被告）：防城新风商店，经营场所广西防城港市防城区防东路（自来水公司对面），统一社会信用代码×××817。

经营者：张海莲，女，1971年8月16日出生，瑶族，住广西防城港市防城区。

委托诉讼代理人：韦克智，广西海狮律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号，统一社会信用代码×××399。

法定代表人：张东方，董事长。

委托诉讼代理人：林文浩，广东金粤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁嘉静，广东金粤律师事务所律师。

上诉人防城新风商店（以下简称新风商店）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市中级人民法院（2018）桂06民初182号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭，于同年5月31日在本院第七号法庭公开开庭进行了审理。

上诉人新风商店的委托诉讼代理人韦克智到庭参加诉讼，被上诉人家化公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

新风商店上诉请求：一、撤销防城港市中级人民法院（2018)桂06民初182号民事判决，查清事实，改判上诉人未销售侵犯商标权产品，并无需赔偿被上诉人损失；

二、一审及二审诉讼费全部由被上诉人负担。

事实与理由:一、一审判决认定事实错误，应予纠正。

被上诉人的证据客观性、合法性均有严重问题，不足以证实上诉人销售了侵权产品，一审判决采信这些证据导致认定事实错误。

1、被上诉人证据来源不合法。

(1)被上诉人虽有证据保全公证，但依照《公证程序规则》第五十四条的规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。

被上诉人提交的公证书内容证实，现场取证有公证员徐某1和公证人员陈某参与，但公证书落款却只有徐某1的签名，没有陈某的签名。

既然陈某没有在公证书上签章，即有理由质疑其没有真实现场参与了证据保全公证，公证程序的合法性亦因此存疑。

(2)公证程序违法。

依照《中华人民共和国公证法》第三十条、《公证程序规则》第三十五条的规定，公证机构经审查，应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。

根据被上诉人提交的公证书，现场证据保全时间是2017年11月4日或5日，意味着公证机关在此日期之前就已经受理公证申请，而公证书出具的时间却是将近3个月后的2018年2月2日，严重违反了上述规定。

2、被上诉人的公证书和鉴别书两份证据相互矛盾，客观真实性存疑。

被上诉人在法庭调查中称，其购买了疑似侵权商品后，先进行鉴别再进行封装。

而公证书的内容只反映出其购买和封装过程，根本没有记载在封装之前先行鉴别。

从常理上来说，在现场取证过程中，被上诉人当场鉴别并当场作出鉴别报告没有可能性。

3、公证书的生效日期在后，鉴定日期在前，这两份证据不能再互为证明。

《公证程序规则》第五十四条第二款规定，办理保全证据公证，承办公证员发现当事人是采用法律、法规禁止的方式取得证据的，应当不予办理公证。

在公证机关还没有作出公证的情况下，被上诉人自行鉴定失去了合法的基础。

鉴定的产品无法认为是公证书指向的产品，公证书指向的产品无法指向鉴定书证明的侵权产品。

二、上诉人依法免予承担赔偿责任，一审判决判令上诉人赔偿被上诉人错误，应予纠正。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

上诉人已向法庭提供进货单和供货商的营业执照，能够充分证明所销售产品的合法来源。

同案审理的其他商户，能够证明合法来源的，一审也均给予了免赔判决。

但一审判决不核实上诉人主体的情况，仅因为上诉人的进货单上的购买单位“第四门市部（防城）”和营业执照的名称“防城新风商店”不一致，而认为不能确认是同一主体，进而判决上诉人承担赔偿责任，认定事实错误。

事实上“第四门市部（防城）”和“防城新风商店”均为同一经营主体。

综上，本案不能证明上诉人销售了侵权产品，上诉人因提供合法来源证据也无需承担赔偿责任。

家化公司提交书面答辩状辩称：一、被上诉人证据来源合法，上诉人的诉请并无法律及事实依据，应予以驳回。

被上诉人公证程序合法。

被上诉人提交的公证书与鉴定书没有冲突。

依照民事诉讼法第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

上诉人并未提交任何相反证据推翻公证证据，所以应该认定公证文书的法律效力。

二、上诉人应当承担相应的赔偿责任，上诉人在一审提供的供货单上记载的购买单位为第四门市部，与其营业执照上记载的名称防城新风商店并不一致，上诉人也没提供证据证明两者是同一主体，供货单也未能反映出其所销售的涉案商品有合法来源，故上诉人应当承担相应的赔偿责任。

综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

家化公司一审起诉请求：1、判令新风商店立即停止侵犯家化公司第1116603号“六神”注册商标专用权，停止销售侵权产品；

2、判令新风商店赔偿家化公司经济损失及维权合理开支共计20000元；

3、判令新风商店承担本案的诉讼费用。

一审法院审理查明：家化公司拥有第1116603号“六神”文字商标所有权，该商标于1997年10月7日核准注册，经续展，有效期至2027年10月6日，该商标核定使用商品是第3类，包括香皂、药皂、消毒液、浴液、洗面奶、洗手液、洗发软皂、洗涤剂、沐浴露、化妆品、护肤品、雪花膏、化妆用护肤剂、花露水、爽身粉、痱子粉、去头皮水、发乳、牙膏。

2002年，“六神”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2017年11月5日，家化公司的委托代理人汤方紫、张文军在江西省洪城公证处公证员徐某2、公证人员陈某的陪同下，来到位于广西防城区“防城第一市场”旁的“广西放心粮油防城新风加盟店”（广西防城港北投水务有限公司营业大厅对面）商店内，汤方紫、张文军以普通消费者的身份购买一瓶标有“六神”字样的六神花露水。

公证员将花露水带回洪城公证处封存。

同日，家化公司工作人员刘慧婕查验所购花露水后出具了产品鉴别书，认定规格为95ml、批号为20200428ADBQH的六神花露水的内材气味与外观包装与家化公司的产品不符，系侵犯家化公司注册商标专用权的侵权（假冒）商品。

汤方紫、张文军的购买物品过程均在公证处公证员的监督下进行，还对上述物品进行了拍照、封存。

2018年2月2日，江西省洪城公证处为上述公证事实出具了（2017）赣洪城证内字第26399号公证书。

家化公司为维权支出公证费1000元。

一审庭审中，家化公司向一审法院提交了封存的被控侵权商品。

经当庭拆封，确认封存侵权商品为绿色玻璃瓶装花露水，瓶身正面中部贴印有“六神”文字商标标识和“清凉舒爽、祛痱止痒”字样，背面下方包装印有“上海家化联合股份有限公司中国上海市保定路527号”等文字，净含量为95毫升，编号为20200428ADBQH。

与家化公司生产的正品“六神花露水”相比，被诉侵权商品在外观上大体一致，但存在以下差别：家化公司没有生产该批号的花露水；

正品的包装纸比较厚实，表面有磨砂感，被诉侵权商品的包装纸比较薄，表面光滑；

正品的防伪线可以清晰地看到六神字样，防伪线不易脱落，被诉侵权商品的防伪线看不出六神字样，易脱落；

被诉侵权商品的气味与正品不符，感觉刺鼻。

新风商店系个体工商户，经营者张海莲，注册日期为2005年4月8日，经营范围：预包装食品、酒类、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、卷烟、日用百货、五金交电、粮油、大米零售。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、关于公证取证过程是否合法的问题；

二、新风商店是否对家化公司的商标使用构成侵权；

三、新风商店是否应当承担家化公司主张的赔偿责任。

关于公证取证过程是否合法的问题。

根据《公证程序规则》第五十四条第一款之规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。

本案中，涉案公证书中记载，江西省洪城公证处派出公证员徐某2、公证人员陈某共同外出办理保全证据公证，申请人的委托代理人汤方紫、张文军购买被诉侵权商品的全过程，江西省洪城公证处的徐某2、陈某均在场监督，并对购买店铺外观及位置进行了拍摄、对购买的被诉侵权商品进行了封存。

上述公证过程并不存在违反相关规定的情形，新风商店对涉案公证书中所附照片中店铺为其经营场所及涉案公证书记载的购买过程并无异议。

根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

本案中，新风商店未提交相反证据推翻涉案公证书证明的事实，故涉案公证书合法有效。

关于新风商店是否对家化公司的商标使用构成侵权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

家化公司是第1116603号“六神”文字商标的注册商标权利人，涉案注册商标尚在保护期内，其享有的注册商标专用权受法律保护。

被诉侵权商品与涉案第1116603号“六神”文字商标核定使用商品中的花露水属同一种商品，被诉侵权商品瓶身正面的“六神”文字商标标识与涉案第1116603号“六神”文字注册商标在视觉上基本无差别，属于相同标识。

在相同或者类似商品上使用上述标识，容易造成相关公众的混淆。

根据家化公司提交的《产品鉴别书》以及当庭比对，可以认定被诉侵权商品并非家化公司生产。

新风商店未能提供证据证明在上述商品上使用该标识得到了家化公司的许可，在无相反证据的情况下，可以确认被诉侵权商品系侵害家化公司第1116603号注册商标权的商品。

关于新风商店是否应当承担家化公司主张的赔偿责任问题。

被诉侵权商品上使用的“六神”标识与家化公司第1116603号“六神”注册商标构成相同，侵犯了家化公司注册商标专用权。

新风商店主张其销售的涉案商品有合法来源，但其提供的供货单上记载的购买单位为“第四门市部（防城）”，与新风商店营业执照上记载的名称“防城新风商店”不一致，无法确认两者是同一主体，涉案侵权商品的来源存疑，不符合证据的关联性，该项主张不能成立。

家化公司要求新风商店立即停止销售侵犯其注册商标专用权产品，并赔偿经济损失、合理费用的诉请合法有据，应予以支持。

关于赔偿数额，因家化公司未能提供其因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益等证据，综合考虑涉案注册商标的知名度、新风商店经营范围为零售、新风商店经营规模及经营位置、被诉侵权商品的价格及家化公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，对家化公司主张的赔偿数额酌情认定为5000元（含维权合理费用）。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告防城新风商店立即停止销售侵害原告上海家化联合股份有限公司“六神”注册商标专用权产品的行为；

二、被告防城新风商店于本判决生效后十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失5000元（含维权合理费用）；

三、驳回原告上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费300元（家化公司已预付），由新风商店负担200元，家化公司负担100元。

二审期间，上诉人新风商店向本院提交三份新证据：证据１防城港市防城区糖业烟酒公司于2019年3月25日出具的证明，内容为张海莲于2005年4月前承包经营防城区糖业烟酒公司第四门市部，2005年4月第四门市部注销，张海莲转为个体经营，变更名称为防城新风商店。

防城区糖业烟酒公司的企业住所“防城镇菜市场”与张海莲所经营的新风商店的企业住所“广西防城港市防城区防东路（自来水公司对面）”实际为同一地址。

证据2防城港市工商行政管理局防城区分局出具的“防城新风商店”及“防城港市防城区糖业烟酒公司第一商店第四门市部”（以下简称第四门市部）电脑咨询单各一份，证实第四门市部的负责人是张海莲，2005年4月7日注销，新风商店在第四门市部注销的次日即在工商局登记设立。

证据１与证据2相结合能够证明新风商店和第四门市部是同一经营主体。

证据３防城港市防城区文昌街道竹园社区居委会于2019年4月2日出具的证明，证实新风商店和第四门市部是同一经营主体，负责人均为张海莲。

上述三份证据与上诉人新风商店在一审提交的证据海飞百货商场的发货单，可以共同证实涉案被诉侵权商品具有合法来源。

被上诉人家化公司对上述三份证据提交了书面质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可。

根据电脑咨询单显示，第四门市部的主管部门是防城港市防城区糖业烟酒公司第一商店而非防城港市防城区糖业烟酒公司，其不具备出具证明的资格；

对证据2的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可，根据电脑咨询单记载，防城新风商店与第四门市部的地址并不一致，且分别属于防城区分局城南工商所与城西工商所两个不同的管辖单位；

对证据3的真实性、合法性、关联性不予认可，经网上查询防城港市防城区文昌街道竹园社区居委会成立时间为2017年9月18日，即第四门市部2005年注销时该居委会并不存在，其无法证明防城新风商店与第四门市部为同一店铺。

对上诉人新风商店上述三份证据，本院认证意见如下：该三份证据为企业、居委会及工商行政管理部门出具的证明，分别加盖有出具单位的公章，对其真实性、合法性予以确认，但不能证明被诉侵权商品具有合法来源，故不予采信，具体理由将在论理部分予以阐述。

被上诉人家化公司二审没有向本院提交新证据。

上诉人新风商店对一审判决认定其销售了本案被诉侵权商品“六神”花露水的事实及公证取证的程序提出异议。

经审查，该异议不能成立，本院将在论理部分予以阐述。

双方对一审判决认定的其他事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，根据上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩意见，本案争议焦点如下：一、被诉侵权产品是否是上诉人新风商店所销售；

二、上诉人新风商店主张合法来源抗辩是否成立；

三、一审判决认定上诉人新风商店销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案注册商标专用权并判令其承担侵权民事责任是否合法有据。

关于争议焦点一。

本案被上诉人家化公司在诉讼中提交了江西省洪城公证处（2017）赣洪城证内字第26399号公证书，以证明被诉侵权商品系上诉人新风商店所销售。

该公证书记载，洪城公证处公证员徐某2与公证人员陈某于2017年11月5日会同家化公司的委托代理人汤方紫、张文军来到位于广西××自治区防城港市防城区“防城第一市场”旁的门头标识为“广西放心粮油防城新风加盟店”的商铺，汤方紫、张文军以普通消费者的身份在该店内购买了标有“六神”字样的花露水一瓶，并将所购商品交给公证员徐某2、陈某，公证人员对店铺外观进行拍照，在购买行为结束后，公证人员对所购物品进行拍照、封装及贴封后交予张文军保存，公证人员对上述购买过程亦进行了拍照。

一审庭审中，经双方当事人当庭确认公证保全实物封存完好后拆封，确认公证处封存的被诉侵权商品为绿色玻璃瓶装花露水，其瓶身正面中部贴印的“六神”文字商标标识与家化公司的涉案第1116603号“六神”文字商标相同。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：…（七）已为有效公证文书所证明的事实。

…第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。

”南昌市洪城公证处根据申请人家化公司的申请对家化公司购买被诉侵权物品的全过程进行保全证据公证，且提取、封存了关键物证，与公证书记载的内容相吻合。

公证员徐某2作为承办公证员亲自外出办理保全证据公证，且有徐某2及陈某两位公证员共同外出办理，上述公证过程均不存在违反《公证程序规则》第五十四条规定的情形。

上诉人新风商店以公证书落款没有陈某签名质疑公证程序不合法因而上诉主张公证机关封存的被诉侵权商品并非其所销售，缺乏法律依据,且不能提供相反证据足以推翻已为有效公证文书所证明的事实，故其上诉理由不成立，本院不予支持。

此外，根据被上诉人家化公司陈述，其在公证人员见证下购买了被诉侵权商品后，家化公司的鉴别人对被诉侵权商品进行鉴别，之后再由公证人员对被诉侵权商品进行封装。

虽然公证机关在公证书中没有对上述过程详细描述，但并没有违反我国公证法的相关规定。

家化公司鉴别人对被诉侵权产品进行鉴别后，以被诉侵权产品气味及产品外包装与正品不符为由，作出结论即被诉侵权产品为假冒产品。

上述结论与一审庭审中法庭在当事人见证下拆开公证机关封存的被诉侵权产品，发现其所不具备的正品特征相符合。

故上诉人新风商店主张本案公证书和鉴别书两份证据相互矛盾、客观真实性存疑等相关上诉理由不成立，本院不予支持。

关于争议焦点二。

上诉人新风商店为了证明本案被诉侵权商品有合法来源，在一审提交了两份证据“海飞百货商行出货单”、“海飞百货商行营业执照”，在二审又提交了三份新证据。

由于上诉人在二审提交的三份新证据与其在一审提交的证据“海飞百货商行出货单”所记载的内容存在诸多相互矛盾、不符合常理之处，无法形成完整、统一的证据链，无法证明本案被诉侵权商品系海飞百货商行向上诉人新风商店出售这一待证事实，故其上诉主张合法来源抗辩不成立。

具体理由如下：上诉人在二审提交的证据2证实，“第四门市部”（即防城港市防城区糖业烟酒公司第一商店第四门市部）在2005年4月7日已被注销，次日即更名为新风商店。

而新风商店在一审提交的“海飞百货商行出货单”记载，购买单位为“第四门市部”于2017年7月22日、2017年9月28日向海飞百货商行购买了“六神花露水”。

海飞百货商行在2017年出具的发货单不填写上诉人新风商店在工商行政管理部门核准登记的个体工商户名称，而是填写已经注销长达十二年之久的变更前名称简称“第四门市部”，不符合市场主体交易惯例及日常生活经验法则。

且“海飞百货商行出货单”没有加盖供货单位公章，真实性无法核实。

上诉人代理律师在二审庭审中陈述称，一审期间上诉人已与海飞百货商行达成协议，即海飞百货商行向上诉人出具“海飞百货商行出货单”，上诉人就不再追究海飞百货商行的其他责任，该陈述亦表明海飞百货商行出具该证据存在被诱导之可能，真实性亦存疑。

上诉人亦不能进一步提供海飞百货商行出具的证明以证实“海飞百货商行出货单”中的“第四门市部”就是上诉人新风商店，两者是同一经营主体。

综上，上诉人在二审提交的三份新证据及其在一审提交的两份证据不能证实本案被诉侵权产品来源于海飞百货商行，其主张合法来源抗辩、应免于承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于争议焦点三。

如上所述，双方当事人在一审庭审中确认公证封存的被诉侵权商品花露水的瓶身正面中部印有被诉侵权标识“六神”字样，与家化公司享有的第1116603号“六神”注册商标的标识在视觉上基本无差别，属于相同标识；

被诉侵权商品花露水与涉案第1116603号注册商标核定使用的第3类商品中的“花露水”系同一种商品。

上诉人新风商店在二审庭审亦明确表示对上述认定无异议，本院予以确认。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项之规定，被诉侵权商品的生产厂家未经商标权人许可，在相同商品上使用与涉案注册商标相同的商标，一审判决据此认定被诉侵权商品属于侵犯涉案注册商标专用权的商品并无不当。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权：。

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，上诉人新风商店销售侵犯涉案注册商标专用权的商品，其行为亦侵害了涉案注册商标专用权，一审法院认定新风商店的行为构成侵权并无不当。

由于上诉人新风商店销售被诉侵权商品的行为侵害了被上诉人家化公司涉案注册商标专用权，且其主张合法来源抗辩不能成立，故依法应承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。

鉴于被上诉人家化公司在诉讼中未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，亦无法提供证据证明涉案注册商标的使用许可费，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第十六条第二款之规定，综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、情节、后果等因素，酌定上诉人新风商店赔偿被上诉人家化公司经济损失以及为制止侵权行为支出的合理开支共计5000元，符合法律规定，并无不当。

综上所述，上诉人新风商店的上诉请求不能成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费300元，由上诉人防城新风商店负担（已预交）。

本判决为终审判决。