云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终59号上诉人（原审被告）：昆明香冠食品有限公司，住所地昆明市官渡工业园区A区1A。

法定代表人：张云，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王珮，云南入世律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：李志杰，云南入世律师事务所实习律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区惠阳路8号。

法定代表人：蓝雪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谷伟、邹友飞，浙江若屈律师事务所律师，特别授权代理。

原审被告：绵阳红旗连锁有限公司，住所地绵阳市涪城区铁牛街1号勇拓洋楼1-3层。

法定代表人：曹世如。

上诉人昆明香冠食品有限公司（以下简称香冠公司）因与被上诉人上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）及原审被告绵阳红旗连锁有限公司（以下简称红旗公司）商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初25号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月14日受理后依法组成合议庭，并于2019年5月22日公开开庭审理了本案。

上诉人香冠公司的委托诉讼代理人王珮到庭参加诉讼。

被上诉人冠生园公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。

原审被告红旗公司经本院合法传唤，公告送达，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对被上诉人及原审被告缺席审理。

本案现已审理终结。

香冠公司上诉请求：1、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初25号民事判决第一项至第四项；

2、改判驳回被上诉人一审诉讼请求，或者将本案发回重审；

3、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

事实及理由：一、一审法院遗漏必须共同进行诉讼的当事人香港冠生园食品集团有限公司，严重违反法定程序，依法应裁定撤销原判决，发回重审。

被上诉人明知本案系对香港冠生园食品集团有限公司使用企业名称与其注册商标相近似而故意没有将香港冠生园食品集团有限公司作为诉讼当事人提起诉讼。

一审法院在审理中应当通知香港冠生园食品集团有限公司作为必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼，但其没有依法通知香港冠生园食品集团有限公司参加诉讼，违反民事诉讼法第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”等法律规定。

二、原审判决对上诉人提交的已经庭审质证及合法有效证据的认证及采信错误，认定基本事实不清，致判决错误。

上诉人一审提交的《商标注册证》、《作品登记证书》两份、香港冠生园食品集团有限公司注册登记信息、《食品包装监制合同》等证据，证明本案商标侵权与上诉人无关，因一直存在他人冒用上诉人名义及仿制上诉人“香冠”注册商标、孔雀图案等制作月饼包装物进行产品生产销售等情况。

被上诉人没有提交任何证据证明其提交的“精制云腿月饼”及其包装物系上诉人生产、销售、使用。

三、原审判决对涉案商标的权利状况等基本事实认定不清。

原判决对被上诉人的第761052号、第6895650号商标注册登记等状况，没有依法认定，错误地将与没有核定“云腿月饼”、“月饼”的与本案无关的第761052号商标及在香港冠生园食品集团有限公司注册登记之后才申请登记的第6895650号商标作为依据，原审认定基本事实错误，导致错误判决。

四、关于比对认定。

原判决没有将被上诉人提交的他人冒用上诉人名义及仿制上诉人“香冠”注册商标、孔雀图案等制作月饼包装袋上最明显的标识“香冠”注册商标、孔雀图案、“精制云腿月饼”图案及三者的组合最大化突显的设计制作，已经明显区别与其他相同或者同类商品的标识，进行识别标志比对认定。

五、原判决认定上诉人构成侵权错误。

上诉人对被上诉人提交的“精制云腿月饼”及包装物已经当庭指出并非上诉人生产、制作、使用，并提出需要技术人员进行检验或者进行技术鉴定；

他人冒用上诉人名义及仿制上诉人“香冠”注册商标、孔雀图案等组合制作月饼包装与被上诉人提供的注册商标相似或者近似；

包装袋下底部“香港冠生园食品集团有限公司监制”中使用及“作为企业字号”的香港冠生园食品集团有限公司才是本案适格主体。

原判决违法将被上诉人提交的“精制云腿月饼”包装袋下底部印上“香港冠生园食品集团有限公司监制”行为及作为企业字号的主体香港冠生园食品集团有限公司，错误认为系上诉人注册登记的企业字号，基本事实认定错误，致判决错误。

六、原审判决适用法律错误，违法裁判。

原审判决对基本事实认定错误，对被控商品、责任主体、法律关系、侵权行为等认定错误，上诉人没有实施商标法规定的侵害注册商标的行为，原审判决适用法律错误。

综上所述，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。

冠生园公司向本院提交书面答辩状称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。

一、原审并未遗漏共同进行诉讼的当事人。

根据上诉人提交的《食品包装监制合同书》且在被控侵权产品生厂商下方注明的“本公司完全拥有本包装之知识产权权利，凡抄袭映射本包装之行为将视为侵权行为，并将追究法律责任”，表明上诉人对被控侵权产品的包装设计享有排他权利，则相应的对其包装造成的侵权事实承担责任，而与其他第三人无关。

二、原审判决判令上诉人停止生产、销售侵犯被上诉人注册商标专用权商品的行为是完全正确的。

1、上诉人系侵权行为的实施者。

上诉人在上诉状中否认其系被控侵权产品的生产者和销售者，系他人冒用进行生产、销售，这种说法没有事实和法律依据。

被控侵权产品上明确标注的生产商即为上诉人，加工食品作为特殊商品，其生产、流通等环节都存在严格的管理，在食品包装上标注的生产企业、所使用的标准和规格、所取得的许可证号等内容，在上诉人无确实、有效的相反证据推翻的情况下，应被认定为客观、真实的。

且上诉人亦提供了有效的取证公证书为证，可以确定上诉人系被控侵权产品的生产者和销售者。

2、上诉人在被控侵权产品上突出使用“冠生园”字样构成商标侵权。

被控侵权产品与被上诉人拥有的第6895650号、第761052号商标核定使用的商品类别均为第30类，且被控侵权产品上“冠生园”字样通过加粗加黑在与邻近文字的对比中鲜明突出，己构成突出使用，整体十分醒目，且与上述两商标在具有显著识别功能的文字部分上近似，容易使消费者产生混淆误认。

而被上诉人涉案商标经长期使用和宣传，己为相关普通大众消费者广为知晓并享有较高声誉，曾被认定为驰名商标及中华老字号，故上诉人的行为构成商标侵权。

三、原审判决判令上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理费用人民币60000元并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。

冠生园公司向一审法院起诉请求：1.两被告（香冠公司及红旗公司）立即停止侵害原告（冠生园公司）第761052号和第6895650号商标的行为：2.被告一（香冠公司）赔偿原告经济损失及合理费用共30万元：被告二（红旗公司）对其中的10万元承担连带赔偿责任；

3.两被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：一、涉案商标的权利状况第6895650号商标，系案外人冠生园（集团）有限公司注册于2010年5月14日，核定使用商品为第30类，包括蛋糕、甜食、面包、馅饼（点心）、糕点、月饼等。

该商标于2012年5月27日转让原告。

商标注册有效期至2020年5月13日。

第761052号商标，系案外人上海冠生园食品总厂注册于1995年8月14日，核定使用商品为第30类，包括咖啡、可可、蜂蜜、馅饼、饺子、小包子、年糕、粽子、元宵、煎饼、火烧、大饼、面条及米面制品等。

该商标于2012年5月27日转让原告。

商标注册有效期经续展至2025年8月13日。

2000年9月27日，国家工商行政管理局商标局认定“冠生园”商标为驰名商标，所附图样为“冠生园”文字及“生”字图案。

商务部以09045号证书认定冠生园注册商标为“中华老字号”。

二、被告的自然情况及被控侵权行为被告香冠公司成立于2010年6月24日，系由自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围包括糕点（烘烤类、月饼）等的生产、加工及销售。

被告红旗公司成立于2014年10月13日，系由自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围包括预包装食品兼散装食品的批发、零售等。

该公司下属分支机构包含绵阳红旗连锁有限公司六一堂路便利店等。

2017年9月18、19日，原告的委托代理人在重庆市渝信公证处公证人员的陪同下在被告红旗公司旗下9家连锁便利店内分别购买了月饼商品并现场取得加盖有被告红旗公司发票专用章的发票。

对上述公证购买行为，重庆市渝信公证处出具了公证书并对公证购买的月饼进行了封存。

庭审中，经确认封存完好，当庭对封存的月饼商品进行了拆封和比对。

商品共计9个，分别进行封存。

商品正面上部标识有香冠商标和孔雀图案，正面中部标识商品名称，下部标识“香港冠生园食品集团有限公司监制”，其中“冠生园”字样通过加粗加大字体突出使用；

商品背面标识的生产厂商为“昆明香冠食品有限公司”，并注明“本公司完全拥有本包装之知识产权权利，凡抄袭映射本包装之行为将视为侵权行为，并将依法追究法律责任”。

原告主张上述商品上突出使用“冠生园”字样，与其拥有的第6895650号商标、第761052号商标构成近似，容易造成混淆，构成商标侵权行为。

三、被告的抗辩及举证被告香冠公司提出抗辩理由如下：1.不能辨别被控侵权商品系被告生产；

2.被控侵权商品上使用的“冠生园”字样与涉案商标不相同也不近似，不会造成混淆；

3.被告食品包装系由香港冠生园食品集团有限公司监制，并提交《食品包装监制合同书》予以证实。

根据该合同内容，香港冠生园食品集团有限公司负责对被告香冠公司在深圳市定制印刷的包装物品进行设计、印刷的监制，其目的在于确定包装质量及稳定性，监制的时间范围从2017年6月1日至2017年6月30日。

综合双方当事人的诉辩主张及庭审中的陈述，本案争议的问题是：两被告是否实施了侵犯原告注册商标专用权的行为，如是，应如何承担侵权责任。

一审法院认为，本案中，原告在其获准核定的第30类商品范围内依法享有涉案商标的注册商标专用权，受我国商标法的保护，有权在注册商标有效保护期和保护范围内禁止他人的侵权行为。

针对本案的具体情况：一、在商品上突出使用“冠生园”字样构成商标侵权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

结合本案事实可知，被控侵权商品与涉案商标核定使用的商品类别均为第30类，两者属于相同或类似的商品。

被控侵权商品上突出使用的“冠生园”字样与涉案两商标在具有显著区别功能的文字部分上相近似，容易使消费者产生混淆。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

根据该条规定，企业字号使用构成商标侵权需要满足以下要件：一是使用的企业字号与他人注册商标文字相同或近似；

二是将企业字号在与注册商标核定使用的相同或类似商品上突出使用；

三是行为人主观上存在过错；

四是造成了容易使相关公众混淆商品来源的后果。

本案中，首先，标注的监制企业名称“香港冠生园食品集团有限公司”已经完整包含了涉案商标中具有识别作用的文字部分“冠生园”字样；

其次，涉案商标核定使用的商品类别与被控侵权商品所属类别相同或类似，所面向的消费对象范围存在重合。

再次，被控商品上明显存在突出使用行为，商品上“冠生园”字样通过加粗加黑在与邻近文字的对比中鲜明突出，整体十分醒目，使人在视觉上产生深刻印象。

最后，涉案商标经长期使用和宣传，已为中国相关公众（即普通的消费者以及与该商标核准使用商品的生产、营销有关的相关人员）广为知晓并享有较高声誉，曾被认定为驰名商标及中华老字号。

企业字号与商标具有互为指代的关系，结合原告对商标作出的推广努力与宣传力度、使用规模及受保护的纪录，与之关联的“冠生园”字号亦同时为相关公众所知悉。

被控侵权商品上突出使用“冠生园”字样明显具有利用原告商誉误导相关公众的主观恶意。

二、两被告是侵权行为的实施者。

被控侵权商品购买自被告红旗公司下属连锁便利店，被告红旗公司出具了相关发票，可以确定被告红旗公司是被控侵权商品的销售者。

被告香冠公司虽然否认其系被控侵权商品的生产者，但该商品上明确标注的生产商即为被告香冠公司，加工食品作为特殊商品，其生产、流通等环节都存在具体的管理。

在食品包装上标注的生产企业、所使用的标准和规格、所取得的许可证号等内容，在无确实、有效的相反证据推翻的情况下，应被认定为客观、真实的。

故可以确定被告香冠公司是被控侵权商品的生产者和销售者。

至于，香港冠生园食品集团有限公司，根据被告香冠公司提交的《食品包装监制合同书》，仅负责对被告香冠公司在深圳市定制印刷的包装物品进行设计、印刷的监制，无证据表明包装上突出使用“冠生园”字样是根据其意志并由其实际实施的侵权行为，且在被控侵权产品生厂商下方注明的“本公司完全拥有本包装之知识产权权利，凡抄袭映射本包装之行为将视为侵权行为，并将依法追究法律责任”，表明被告香冠公司主张其对被控侵权产品的包装设计享有排他权利，则相应的，其应对该包装造成的侵权事实承担责任。

对原告所持两被告之间存在共同侵权行为的观点，一方面无证据证实两被告之间存在共同的侵权行为和侵权故意，另一方面两被告虽都有销售行为，但分属不同层级和渠道，故不能当然认定为共同销售行为，进而一审法院对原告要求两被告之间基于共同侵权承担连带责任的主张不予采纳。

三、相关责任的承担。

关于原告主张两被告立即停止侵权行为的诉讼请求，在本案中具体为被告香冠公司停止侵害涉案商标的月饼商品的生产和销售行为，被告红旗公司停止侵害涉案商标的月饼商品的销售行为，此属制止侵权行为的合理要求，一审法院予以支持。

关于赔偿金额的确定，因权利人被侵权所受损失和侵权人实际获利情况均无法确定，而原告提交的商标许可使用合同系企业集团内部的免费许可，对本案赔偿金额的确定无参考价值。

一审法院综合考虑涉案注册商标的公众认知程度、侵权行为的性质、时间和范围以及侵权人的主观过错程度、经营规模等因素，判决被告香冠公司赔偿原告经济损失及合理费用开支共计人民币60000元；

被告红旗公司赔偿原告经济损失及合理费用开支共计人民币20000元。

综上所述，一审法院认为，原告的部分诉讼主张成立，对相应诉讼请求依法予以支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十六条、第五十七条、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、第十七条及第二十一条之规定，判决：一、被告昆明香冠食品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告上海冠生园食品有限公司第6895650号、第761052号冠生园注册商标专用权的月饼商品；

二、被告绵阳红旗连锁有限公司立即停止销售侵犯原告上海冠生园食品有限公司第6895650号、第761052号冠生园注册商标专用权的月饼商品；

三、被告昆明香冠食品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告上海冠生园食品有限公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计人民币60000元；

四、被告绵阳红旗连锁有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告上海冠生园食品有限公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计人民币20000元；

五、驳回原告上海冠生园食品有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费人民币5800元，由原告上海冠生园食品有限公司负担2300元，由被告昆明香冠食品有限公司负担2600元，由被告绵阳红旗连锁有限公司负担900元。

本院二审期间，上诉人香冠公司围绕上诉请求提交的新证据共计9页，系香港冠生园食品集团有限公司工商登记（网上下载复印件）1页、香港冠生园食品集团有限公司《公司注册证书》1页、香港冠生园食品集团有限公司《注册办事处地址更改通知书》1页、《香港冠生园食品集团有限公司之组织章程大纲》6页。

欲证明涉案的月饼包装物系香港冠生园食品集团有限公司制作的，涉案产品不是上诉人生产的，上诉人并未侵权。

经征询各方当事人对一审认定事实意见，上诉人香冠公司对一审认定的事实有异议，第一，其对被上诉人涉案商标认定部分有异议。

第二，其对红旗公司相关认定有异议，并对红旗公司发票有异议，认为只有小票无发票，并认为涉案商品并非上诉人生产。

第三，其认为本案遗漏对香港冠生园食品集团有限公司主体的认定，遗漏了本案实际侵权的当事人。

被上诉人及原审被告对原审确认的法律事实未提出异议。

对各方当事人无异议的原审事实，本院予以确认。

对相关异议，将在判决书说理部分予以评判。

归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、本案是否遗漏必须共同进行诉讼的当事人？

2、本案中上诉人香冠公司是否已经构成商标侵权？

如是，应如何承担侵权责任？

1、关于本案是否遗漏必须共同进行诉讼当事人的问题。

上诉人认为原审中程序违法，遗漏应共同进行诉讼的当事人香港冠生园食品集团有限公司，应发回重审。

为此，上诉人在二审中提交了香港冠生园食品集团有限公司工商登记、《公司注册证书》、《注册办事处地址更改通知书》及《香港冠生园食品集团有限公司之组织章程大纲》，证明涉案的月饼包装物系香港冠生园食品集团有限公司制作且涉案产品不是上诉人生产的，应追加香港冠生园食品集团有限公司为本案当事人。

本院认为，首先，上诉人在二审中提交的香港冠生园食品集团有限公司工商登记、《公司注册证书》、《注册办事处地址更改通知书》及《香港冠生园食品集团有限公司之组织章程大纲》等相关资料，未依法进行公证认证，依法不能在本案中作为认定案件事实的依据。

其次，上诉人主张涉案月饼包装物系香港冠生园食品集团有限公司制作且涉案产品也是由其生产的，但上诉人对此主张并未提交任何证据证明。

根据上诉人在一审中提交的《食品包装监制合同书》及在被控侵权产品生厂商下方注明的“本公司完全拥有本包装之知识产权权利，凡抄袭映射本包装之行为将视为侵权行为，并将追究法律责任”，表明上诉人香冠公司对被控侵权产品的包装设计享有排他权利。

香港冠生园食品集团有限公司根据《食品包装监制合同书》，仅负责对上诉人香冠公司在深圳市定制印刷的包装物品进行设计、印刷的监制，无证据表明包装上突出使用“冠生园”字样是根据其意志并由其实际实施的侵权行为。

故上诉人认为涉案的月饼包装物系香港冠生园食品集团有限公司制作且涉案月饼系香港冠生园食品集团有限公司生产无事实依据，对上诉人认为遗漏应共同进行诉讼的当事人香港冠生园食品集团有限公司的上诉主张本院不予支持。

2、关于本案中上诉人香冠公司是否已经构成商标侵权？

如是，应如何承担侵权责任的问题。

上诉人香冠公司认为其在本案中未构成侵权，主要理由为原审认定事实错误，其对被上诉人涉案商标认定部分有异议，对红旗公司相关认定有异议，并对红旗公司的相关发票有异议，其认为只有小票无发票，涉案商品并非上诉人香冠公司生产。

首先，本院认为，上诉人虽然对被上诉人的“冠生园”系列商标持有异议，但其并未提交任何证据证明，相反，在案证据表明，被上诉人系涉案“冠生园”系列商标的权利人。

其次，上诉人对原审被告红旗公司主体认定有异议，并对红旗公司发票有异议，认为在公证购买时只有小票无发票。

本院认为，被上诉人在原审时已经提交了原审被告红旗公司主体资格证明及公证书，公证书中有公证购买时销售商开具的相关发票，上诉人该上诉理由明显不能成立。

再次，上诉人否认涉案公证的月饼系其生产并认为系他人冒用其名义生产，并声称涉案的月饼系他人冒用进行生产、销售，但上诉人对此主张并不能提交任何证据证明。

本院认为，月饼属于特殊商品，月饼的生产、流通等环节都存在严格的管理，涉案侵权物上明确标注的生产商即为上诉人，且在一审中被上诉人冠生园公司亦提交了公证书证明该事实。

因公证是依法设立的公证机构依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

经公证证明的事实应当推定具有客观真实性，当事人有相反证据足以推翻的除外。

本案中，上诉人否认其构成商标侵权，上诉人认为原审没有将被上诉人提交的他人冒用上诉人名义及仿制上诉人“香冠”注册商标、孔雀图案等制作月饼包装袋上最明显的标识“香冠”注册商标、孔雀图案、“精制云腿月饼”图案与被上诉人的商标进行比对，该主张明显不能成立，原审已经将被控侵权产品与被上诉人拥有的商标进行了详细的比对。

被控侵权产品与被上诉人的第6895650号、第761052号商标核定使用的商品类别均为第30类，且被控侵权产品上“冠生园”字样通过加粗加黑在与邻近文字的对比中鲜明突出，己构成突出使用，整体十分醒目，且与被上诉人商标在具有显著识别功能的文字部分上近似，容易使消费者产生混淆误认。

而被上诉人涉案冠生园商标经长期使用和宣传，己为相关普通大众消费者广为知晓并享有较高声誉，曾被认定为驰名商标及中华老字号，故上诉人的行为构成商标侵权。

上诉人认为其在本案中未构成侵权的上诉理由不能成立，本院对其上诉主张不予支持。

综上所述，上诉人香冠公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5800元，由上诉人昆明香冠食品有限公司承担。

本判决为终审判决本判决送达后即发生法律效力。

如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。