安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终598号上诉人(一审原告)：福州米厂，住所地福建省福州市鼓山镇樟林路**。

法定代表人：刘忠清，该厂厂长。

委托诉讼代理人：曹志远，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

被上诉人(一审被告)：蒙城县板桥镇时时购超市,经营场所安徽省蒙城县板桥镇粮贸街路**。

经营者：金光威，男，1970年7月4日出生，汉族，住浙江省永嘉县。

委托诉讼代理人：高杰春，蒙城县板桥镇法律服务所法律工作者。

被上诉人(一审被告)：延寿县中实源粮油贸易有限公司,住,住所地黑龙江省哈尔滨延寿县延寿镇城郊村/div>法定代表人：李智。

上诉人福州米厂因与被上诉人蒙城县板桥镇时时购超市（以下简称时时购超市）、延寿县中实源粮油贸易有限公司（以下简称中实源公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院(2018)皖16民初308号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人福州米厂的委托诉讼代理人曹志远、被上诉人时时购超市的委托诉讼代理人高杰春到庭参加诉讼。

中实源公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

福州米厂上诉请求：依法改判支持其一审全部诉讼请求。

事实与理由：1.被控侵权商品中“稻花香”文字的使用并非说明商品的品种来源。

根据行业惯例及一般生活经验，在大米产品包装上说明产品来源的文字应标注在包装背面产品介绍部分，字体应使用明显较小的字体。

本案被控侵权商品外包装上“稻花香”三字是在产品正面中间用最大字体标出，明显起到指示商品来源的作用，属商标性使用。

在时时购超市、中实源公司并无证据证明“稻花香”系黑龙江稻米主产区一类大米的通用名称的情况下，一审法院认定“稻花香”系黑龙江稻米主产区一类大米的通用名称既无事实依据也无法律依据。

依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理商标授权确权案件若干问题的规定》第十条的规定，“稻花香”是否属于通用名称应由时时购超市、中实源公司举证证明，在时时购超市、中实源公司均未举证证明“稻花香”属于法定的通用名称或约定俗成的通用名称的情况下，一审法院认定“稻花香”系黑龙江稻米主产区一类大米的通用名称错误。

2.被控侵权标识突出标注于包装正面，该标识完整包含福州米厂第1298859号注册商标的所有文字，与福州米厂第1298859号注册商标构成近似。

被控侵权标识被单独突出、放大使用在被控侵权商品的包装正面，明显起到了吸引相关公众注意、识别商品来源的作用，容易导致相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与福州米厂的商品有特定的联系，构成商标侵权。

时时购超市辩称：一审判决认定“稻花香”系黑龙江稻米主产区大米的通用名称，被控侵权商品不构成侵权正确。

目前，市场上有多种多样的“稻花香”大米，都使用了“稻花香”字样，消费者购买大米关注的是东北地区的大米，而不是其他地区的大米。

被控侵权商品外包装上标注有注册商标“北冰王”，与福州米厂申请保护商标不构成近似，不会误导消费者。

中实源公司未作答辩。

福州米厂向一审法院起诉请求：1.时时购超市立即停止销售侵犯福州米厂第1298859号商标权的大米，中实源公司立即停止生产、销售侵犯福州米厂第1298859号商标权的侵权大米；

2.时时购超市、中实源公司共同支付侵权赔偿金（含维权费用支出）15万元；

3.时时购超市、中实源公司共同承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：福州米厂为第1298859号“”注册商标权人，核定使用商品为第30类大米，有限期自1999年7月28日至2009年7月27日，经国家工商行政管理总局商标局核准，续展注册有限期自2009年7月28日至2019年7月27日，该商标于2014年10月28日被福建省工商行政管理局认定为“福建省著名商标”。

2017年2月22日，福州米厂的委托代理人张馨云向徐州市徐州公证处申请对时时购超市涉嫌出售侵权产品的行为进行证据保全。

2017年2月22日下午17:13分，该公证处的两位公证员陈某、孙猛男及张馨云一同来到位于亳州市蒙城县板桥集镇上的“好又多购物广场”（据该购物广场悬挂的执照显示名称为“蒙城县板桥镇时时购超市”）前，张馨云使用随身携带的手机对该购物广场的外观进行拍照（拍照前公证人员将该手机的照片存储清空），得照片一张，随后在张馨云的带领下，两公证人员来到该购物广场内，张馨云以普通消费者的名义在该购物广场买了一袋大米，取得该购物广场出具的机打购物小票一张。

2017年3月8日，徐州市徐州公证处出具了（2017）徐徐证民内字第958号公证书，对上述过程进行了公证。

公证的大米实物包装袋正面设计为：正上方用红色字体标注“北冰王及拼音”字样，且用注册商标R进行标注。

包装中间使用“稻花香”三字，“稻”字使用黄色字体，字体较大，“花香”二字使用白色字体。

“稻花香”三字下面绘有稻穗的图案，字体右侧有“小男孩”的图案。

下方由标注“东北纯正稻花香”字样及标注产品净含量10kg，最下面还有“哈尔滨市农业产业化市级重点龙头企业”字样及二维码等。

一审法院认为：《最高人民法院关于审理的解释》第二条的规定，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。

对福州米厂主张的被控侵权商品与注册商标进行对比，福州米厂注册商标系“”汉字加拼音的组合，被控侵权商品从正面包装看，其用红色字体突出使用了“北冰王”三个字且标注了R的注册商标的标示。

被控侵权商品包装袋中间虽然使用了“稻花香”字样，但“稻花香”三个字与福州米厂注册的字体、大小均不相同，其主要突出使用“稻”字，在“稻花香”字样下面有稻穗图案，右侧有“小男孩”图案，该两图案与“稻花香”字样形成一整体图形。

作为一般公众对该产品的来源应当认为该商品来源于注册商标“北冰王”，而不是稻花香。

“稻花香”系黑龙江稻米主产区一类大米的通用名称，中实源公司在自己的产品上使用“稻花香”字样符合大米产品在其包装正面注明品种类别的行业惯例。

该包装袋在“稻花香”的标注下绘有稻穗及“小男孩”图案，更是突出该产品的属性，表明大米的品种及来源，并非商标性使用，亦不是借助福州米厂的注册商标来进行不当的宣传和使用。

消费者或者经营者完全可以辨认和知晓其购买的商品是何种品牌，并未对商品来源造成混淆或者误认。

因此，对于福州米厂主张时时购超市、中实源公司构成侵权并赔偿损失的诉讼请求，不予支持。

一审法院依照《最高人民法院关于审理的解释》第二条的规定，判决：驳回福州米厂的诉讼请求。

一审案件受理费3300元，由福州米厂负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

根据上述规定，侵犯注册商标专用权的行为首先应该是一种商标使用行为，用于区别商品来源，如果对被控侵权标识的使用目的并非用于区别商品来源，则不构成商标侵权。

本案中，被控侵权标识为图文标识，左边的“稻花香”文字与右边小男孩图案及下方稻穗图案形成一个整体，其下方标注了“东北纯正稻花香”文字，同时，被控侵权大米包装袋正面上方醒目位置以较大字体标注了“北冰王”商标，并在该商标的右上角标注了“R”,包装袋正面下方标注了“哈尔滨市农业产业化市级重点龙头企业”，包装袋背面下方标注了中实源公司的名称。

一般消费者在购买被控侵权商品时能够识别所购商品系来源于中实源公司的“北冰王”牌大米，而不会认为该商品与福州米厂的“”商品有关，被控侵权标识仅被生产厂家用以表示大米的品种，并非用于识别商品来源，属非商标性使用，据此，福州米厂关于时时购超市、中实源公司构成商标侵权的主张不能成立，不予支持。

综上，福州米厂的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人福州米厂负担。

本判决为终审判决。