内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内知民终5号上诉人（一审被告）：呼和浩特市回民区巴彦北路华鑫百货批发部，经营地址内蒙古自治区呼和浩特市回民区巴彦北路路东。

经营者：许万新，男，1975年9月5日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市回民区。

被上诉人（一审原告）：宁波市诺曼电子科技有限公司，住所地浙江省宁波市余姚市低塘街道历山村。

法定代表人：漆明贵，该公司经理。

委托诉讼代理人：缪苏宁，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人呼和浩特市回民区巴彦北路华鑫百货批发部（以下简称华鑫批发部）因与被上诉人宁波市诺曼电子科技有限公司（以下简称诺曼公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2018）内01民初145号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

华鑫批发部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回诺曼公司的诉讼请求。

事实和理由：一审判决认定事实和适用法律均存在严重错误。

1.在没有专业机构出具的鉴定报告的情况下，一审法院仅凭诺曼公司的代理人在法庭上的比对，不能作为认定案件事实的依据。

2.一审庭审中，公证处没有人员到庭，也没有提供录音、录像，仅凭照片和没有盖章的收据就认定华鑫批发部有销售行为，没有事实依据。

3.华鑫批发部为街边零售店，诺曼公司未能举证因华鑫批发部侵权所造成的损失以及华鑫批发部因侵权所获利益，一审判决确定的赔偿数额无事实依据。

诺曼公司未作答辩。

诺曼公司向一审法院提出诉讼请求：请求法院判决华鑫批发部:（一）立即停止销售侵犯外观设计专利“打火机(X2)”(专利号为ZL201430276588.4)的产品;2、赔偿诺曼公司经济损失及合理费用15000元(含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等);3、承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：案外人漆某系涉案名称为打火机（X2）、专利号为201430276588.4的外观设计专利的专利权人。

该专利的申请日为2014年8月7日，授权公告日为2014年12月24日，目前处于有效状态。

2017年7月21日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，称涉案专利“未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

2014年12月24日，漆某（甲方）与诺曼公司（乙方）签订《专利实施许可合同》，约定：甲方许可乙方实施涉案专利，许可方式为独占许可，许可期限自2014年12月24日起至2019年12月23日，许可使用费8万元/年，许可范围为在全国制造（使用、销售）其专利的产品；

使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品；

进口其专利产品；

进口依照其专利方法直接获得的产品。

双方并约定涉案专利的相关维权活动由乙方行使，乙方有权以自己的名义提起诉讼并追究侵权者的相关法律责任。

上述专利实施许可合同已在国家知识产权局备案。

2017年12月13日，内蒙古自治区呼和浩特市仲泰公证处依诺曼公司的申请，指派公证员与诺曼公司的委托代理人赵成娟一同来到位于呼和浩特市回民区巴彦淖尔北路路东一处悬挂“华鑫百货文具批发部”招牌的店铺。

赵成娟以普通消费者的身份购买了标有“皇族”标识和“贵族”标识的打火机各两盒，花费240元，并取得了收据和名片各一张。

公证人员对该店铺的门头等进行了拍照。

内蒙古自治区呼和浩特市仲泰公证处出具（2017）呼仲证内字第5840号公证书，证明赵成娟的购买行为在公证人员的面前进行，与上述公证书所附的相关照片打印件的内容及实际情况相符；

所购商品、收据、名片经公证人员封存后交由诺曼公司的委托代理人留存。

该公证书封存的收据上标明货品为“砂轮打火机”，每盒60元，其上未加盖公章。

封存的两盒“皇族”打火机的内外包装上无生产厂家信息，两盒“皇族”打火机除包装图案不一致外，其余设计特征一致。

封存的两盒“贵族”打火机标明生产单位为本案诺曼公司，诺曼公司对两盒“贵族”打火机系其生产的产品当庭予以认可。

诺曼公司提交的公证费发票、律师代理费发票及委托代理合同显示，其为制止华鑫批发部的侵权行为共支出公证费800元、律师费1万元。

对于诺曼公司提交的差旅费发票的真实性，予以确认，对于其关联性，将综合予以认定。

另查明，华鑫批发部注册于2000年10月11日，经营范围为小百货、日用品、洗涤化妆品、卫生用品批发零售。

一审法院认为，涉案外观设计专利目前正处于有效状态，故其权利人及利害关系人的权利依法应受法律保护。

诺曼公司经涉案专利的专利权人漆某许可，作为涉案专利的独占许可使用人，依《中华人民共和国专利法》第六十条之规定，有权就华鑫批发部的涉嫌侵权行为提起诉讼。

根据（2017）呼仲证内字第5840号公证书的记载，诺曼公司在华鑫批发部经公证购买了“皇族”打火机两盒。

华鑫批发部虽对公证书记载的地址系其经营地址予以认可，但认为公证书上所附的收据上并没有加盖公章，任何人进入店内均可任意取得其收据及名片，故认为该公证书不能证明其销售了“皇族”打火机。

但是，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，在无相反证据足以推翻的情况下，经过法定程序公证证明的法律事实和文书应作为认定事实的依据。

本案中，华鑫批发部虽对公证书记载的内容不予认可，但未举出相反的证据予以推翻，故其主张不能成立。

诺曼公司当庭确认“皇族打火机”为本案的被控侵权产品，其使用的设计为本案被控侵权设计。

经比对，被控侵权设计与涉案外观设计相比，其主视图、后视图、俯视图、左右视图的设计高度近似，其区别设计特征主要在于：（1）主视图、后视图中风罩上的方形凹槽尺寸不同，被控侵权设计的凹槽较小，而涉案外观设计的凹槽较大；

（2）主视图、后视图中风罩上，被控侵权设计有“CHINA”字样，而涉案外观设计上没有；

（3）主视图、后视图中锯形凹槽的深度不同；

（4）右视图中“X”形凹槽的尺寸、形状不完全相同；

（5）被控侵权设计的机身上有图案，而涉案外观设计没有。

根据整体观察、综合判断原则，上述区别设计特征不足以对一般消费者的整体视觉效果产生实质性影响，故依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，两者构成近似的外观设计。

鉴于被控侵权产品与涉案外观设计专利产品的用途相同（均为打火机），且被控侵权产品上使用了与涉案外观设计相近似的设计，依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，被控侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

华鑫批发部未经诺曼公司许可销售了本案被控侵权产品，且被控侵权产品所使用的设计落入了涉案外观设计的保护范围之内，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定，其行为已构成侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于侵权赔偿数额，鉴于诺曼公司未举证证明其因华鑫批发部侵权所造成的损失以及华鑫批发部因侵权所获的利益，该院在庭审时向诺曼公司释明，其明确表示所诉被告的四个案件中指的是同一侵权行为。

因而，综合考虑涉案专利权的类型、被控侵权产品的销售价格、诺曼公司就本案被控侵权产品自身及部分零部件亦享有专利权并已主张权利、华鑫批发部的经营范围及经营规模等因素，酌情确定赔偿数额。

关于合理支出，诺曼公司主张为本案支出了律师费2500元。

综合律师费的必要性和合理性，酌情予以支持。

诺曼公司主张的公证费200元，有发票为证，予以支持。

诺曼公司主张的差旅费及购买侵权产品的费用，综合维权开支的必要性予以酌情支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：（一）华鑫批发部于本判决生效之日起立即停止侵权，即立即停止销售侵犯涉案外观设计专利权（专利号201430276588.4）的“皇族”打火机；

（二）华鑫批发部于本判决生效之日起十五日内赔偿诺曼公司经济损失3000元及合理费用2000元；

（三）驳回诺曼公司的其它诉讼请求。

二审期间，当事人均未提交新的证据。

本院查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。

本院认为，本案的焦点问题是：（一）华鑫批发部是否销售了案涉被控侵权产品。

（二）案涉被控侵权产品是否落入诺曼公司专利权的保护范围及华鑫批发部是否应承担侵权责任。

（三）一审判决确定的赔偿数额是否合理合法。

（一）关于华鑫批发部是否销售了案涉被控侵权产品的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

根据（2017）呼仲证内字第5840号公证书及其所附照片、工作记录的内容，诺曼公司在华鑫批发部经公证购买了“皇族”打火机两盒，即案涉被控侵权产品。

本案一审中，华鑫批发部认可公证书记载的购买地址系其经营地址，其仅以公证书上所附的收据上没有加盖其公章以及公证处没有人员到庭等为由进行抗辩，并不足以推翻本案经公证证明的事实。

故一审法院依据（2017）呼仲证内字第5840号公证书认定华鑫批发部销售了案涉被控侵权产品正确。

（二）关于案涉被控侵权产品是否落入诺曼公司专利权的保护范围及华鑫批发部是否应承担侵权责任的问题《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。

本案一审中，本案被控侵权产品（即“皇族”打火机）与案涉外观设计经权利人诺曼公司当庭比对，被控侵权产品所使用的设计特征与案涉外观设计专利特征高度近似。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，两者构成近似的外观设计。

鉴于被控侵权产品与案涉外观设计专利产品的用途相同（均为打火机砂轮架），且被控侵权产品上使用了与案涉外观设计相近似的设计，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，被控侵权设计落入了案涉外观设计专利权的保护范围。

华鑫批发部对比对结果虽不认可，但其并未提供反驳证据证明其主张，其上诉认为无专业机构出具的鉴定报告，诺曼公司代理人的比对结论不能作为认定案件事实依据的主张，无法律依据。

故一审法院认定被控侵权产品落入案涉外观设计专利权的保护范围，并依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，认定华鑫批发部的行为已构成侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任正确。

（三）关于一审判决确定的赔偿数额是否合理合法的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案一审中，因诺曼公司未举证证明其因华鑫批发部侵权所造成的损失以及华鑫批发部因侵权所获得的利益，且诺曼公司在一审庭审中明确主张由法院依法酌情确定赔偿数额，故一审法院在综合考虑了涉案专利权的类型、被控侵权产品的销售价格、华鑫批发部的经营范围及经营规模以及诺曼公司的合理支出等情节，依法酌情确定华鑫批发部赔偿诺曼公司经济损失3000元及合理费用2000元并无不当。

综上，华鑫批发部的上诉理由均不能成立，对其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由呼和浩特市回民区巴彦北路华鑫百货批发部负担。

本判决为终审判决。