安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终733号上诉人（一审被告）：博乐市京都同仁堂医药科技有限公司，住所地新疆博州博乐市边境经济合作区（金三角工业园区）。

法定代表人：邢莉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：桑传江，安徽凯安律师事务所律师。

上诉人（一审被告）:江西御真堂实业有限公司，住所地江西省樟树市药王街**。

法定代表人：曾辉，该公司经理。

委托诉讼代理人：何胜，安徽皖北律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：中国北京同仁堂（集团）有限责任公司，，住所地北京市东城区东兴街**法定代表人：王贵平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁勤，北京市吴栾赵阎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：康娜，北京市吴栾赵阎律师事务所律师。

一审被告：太和县江中优品医药科技有限公司，住，住所地安徽省太和县沙河东路华源物流园保健品大厅A+区002/div>法定代表人：王志平。

上诉人博乐市京都同仁堂医药科技有限公司（以下简称京都同仁堂公司）、江西御真堂实业有限公司（以下简称江西御真堂公司）与被上诉人中国北京同仁堂（集团）有限责任公司（以下简称北京同仁堂公司）、一审被告太和县江中优品医药科技有限公司（太和江中公司）不正当竞争、侵害商标权纠纷一案,不服安徽省阜阳市中级人民法院（2018）皖12民初351号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人京都同仁堂公司的委托诉讼代理人桑传江，上诉人江西御真堂公司的委托诉讼代理人何胜，被上诉人北京同仁堂公司的委托诉讼代理人梁勤、康娜到庭参加诉讼，一审被告太和江中公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

京都同仁堂公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回北京同仁堂公司诉讼请求；

北京同仁堂公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：1.京都同仁堂公司不构成不正当竞争，不应承担赔偿责任。

京都同仁堂公司的企业名称是经过国家有权机关登记注册，其在产品上标注自己的企业名称，是法律赋予的权利，也是其应当履行的义务，不构成“擅自使用”。

2.京都同仁堂公司成立时间较晚，地，地处落后地区审法院确定的赔偿数额过高，甚至超过京都同仁堂公司一年的销售额。

3.一审判决中援引了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第二项的规定，同时援引了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，但是《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条所对应的条款是《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条，在《中华人民共和国反不正当竞争法》已经修订的情况下，相应司法解释也应做出修改，但一审法院在审理时仍然适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，属适用法律错误。

北京同仁堂公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。

1.根据《中华人民共和国反不正当竞争法》及《中华人民共和国商标法》的规定，京都同仁堂公司在企业名称中使用同仁堂字样属于不正当竞争行为，应停止使用并办理名称变更。

2.一审判决确定的赔偿数额并非过高。

在本案中，京都同仁堂公司形成了产、供、销的完整经营体系，使侵权产品流向市场，误导公众，其不正当竞争行为的性质极其恶劣，一审法院判决赔偿40万元并未过高。

3.虽然《中华人民共和国反不正当竞争法》进行了修改，但《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》是现行有效的，一审法院进行援引并无不当。

江西御真堂公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回北京同仁堂公司诉讼请求；

北京同仁堂公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：1.江西御真堂公司只是代加工企业，具有代加工的资质，本身不涉及产品包装以及产品的对外营销，不应承担任何责任。

2.一审判决超出了北京同仁堂公司的诉讼请求。

北京同仁堂公司针对江西御真堂的诉讼请求为“判决江西御真堂公司停止生产载有北京同仁堂企业名称和虚假宣传信息的产品，对北京同仁堂公司的损失及合理开支承担连带赔偿责任”，一审法院判决“江西御真堂实业有限公司从判决生效之日起停止生产、销售侵权产品，停止对侵权产品进行虚假宣传”明显超出北京同仁堂公司的诉讼请求。

北京同仁堂公司辩称，1.江西御真堂公司未提交过任何关于其系代加工企业的证据，其为代加工企业的抗辩理由不能成立。

2.一审法院判决未超出北京同仁堂公司的一审诉讼请求。

北京同仁堂公司向一审法院起诉请求判令：1.京都同仁堂公司在企业名称和产品中不得使用“同仁堂”字样；

2.京都同仁堂公司在产品包装上去除“同仁堂”字样和虚假宣传信息；

3.京都同仁堂公司就其不正当竞争行为赔偿北京同仁堂公司损失300万元及合理开支134400元；

4.太和江中公司停止销售载有京都同仁堂公司侵权企业名称和虚假宣传信息的产品，并对上述北京同仁堂公司的损失及合理开支承担连带赔偿责任；

5.江西御真堂公司停止生产载有京都同仁堂公司侵权企业名称和虚假宣传信息的产品，并对上述北京同仁堂公司的损失及合理开支承担连带赔偿责任；

6.本案诉讼费由京都同仁堂公司、太和江中公司、江西御真堂公司承担。

一审法院认定事实：1983年3月1日,北京同仁堂制药厂申请注册了第171188号商标“同仁堂”，商标标识为“同仁堂”，核准使用于第31类商品，中药。

后《根据商标注册用商品和服务国际分类》转为第5类商品，中药。

2002年6月7日，注册人名称变更为中国北京同仁堂（集团）有限责任公司。

该注册商标后经续展有效期至2023年2月28日。

1989年“同仁堂”注册商标被国家工商行政管理局商标局下发的（89）商标字第29号文件认定属驰名商标，应予特别保护。

北京天同公司注册商标“同仁堂牌”被商务部认证为“中华老字号”。

京都同仁堂公司成立于2016年12月，该公司在企业名称中使用“同仁堂”字样，其产品狼毒软膏、活络油、脚气医生、脚气克星、宝宝湿疹维肤膏、湿毒清软膏分别由江西御真堂公司生产，由太和江中公司销售，产品外包装显著位置均印有“京都同仁堂”及“北同正方传创百年”字样。

为此，北京同仁堂公司提起诉讼。

一审法院认为，企业名称是企业依法拥有的在经营活动中表彰自己的特定标志性名称，可以起到识别商品或服务来源，防止消费者和社会公众混淆的作用，受法律保护。

《中华人民共和国反不当竞争法》第六条第二项规定，在生产经营活动中擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误以为是他人的商品，属于不正当竞争行为。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地（地区业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。

具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。

保护企业名称的目的是制止造成市场混淆的不正当竞争行为，有一定市场知名度的企业字号，按照企业名称予以保护。

北京同仁堂公司的企业字号已使用多年，且经过多年的经营宣传，已为相关公众所知悉，其举证大量的证据证明其企业名称中的“同仁堂”字号具有一定的市场知名度，并被相关公众知悉，故对于北京同仁堂公司企业名称中的“同仁堂”字号具有一定的市场知名度的事实，予以确认，并应按照上述法律规定对北京同仁堂公司的“同仁堂”字号作为企业名称予以保护。

作为同为生产涉及“医药”类产品的京都同仁堂公司，应明知“同仁堂”是北京同仁堂公司的企业字号，且使用权利在先，却在自己的企业名称及产品中使用“同仁堂”字样，意图与北京同仁堂公司扯上关系，其行为具有明显的攀附北京同仁堂公司声誉的主观故意，容易使相关公众对其产品来源产生混淆、误认，以获得不正当利益。

京都同仁堂公司“搭便车”的行为违反了经营者在市场交易中应当遵循的诚实信用、公平竞争原则，扰乱了正常的市场竞争秩序，误导了消费者，造成相关公众误认为京都同仁堂公司与北京同仁堂公司之间具有某种特定关系或者关联关系进而对产品来源产生混淆，造成错误选择商品，损害了相关公众及北京同仁堂公司的合法权益，构成不正当竞争。

根据《中华人民共和国反不当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定，赔偿损失数额还应当包括经营者为制止侵权所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失，侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予权利人三百万以下的赔偿。

本案中，北京同仁堂公司未提供证据证明京都同仁堂公司因不正当竞争所获得的利益，亦未提供其公司所遭受损失程度的证据，一审法院综合本案考量，酌定京都同仁堂公司应支付的侵权赔偿数额及合理开支为40万元，北京同仁堂公司诉请数额超过部分，不予支持。

从企业名称来看，江西御真堂公司的企业名称中虽然不含有“同仁堂”字样，但其生产的产品上标注有“京都同仁堂”及“北同正方传创百年”字样。

江西御真堂公司在其产品上标注有“京都同仁堂”的直接目的是以关联产品表明，其与北京同仁堂公司具有关联关系。

说明江西御真堂公司意图利用北京同仁堂公司的知名商号和注册商标牟取不正当利益，故江西御真堂公司属于共同侵权行为人，依法应对北京同仁堂公司赔偿损失数额承担连带清偿赔偿责任。

太和江中公司未到庭参加诉讼，亦未提供证据证明其产品的合法来源，客观上侵害了北京同仁堂公司的合法权益，故北京同仁堂公司关于太和江中公司对京都同仁堂公司赔偿数额承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。

京都同仁堂公司虽然经过工商行政管理部门依法核准而注册，具有形式上的合法性，但企业名称形式合法并不能消除其行为的违法本质。

《中华人民共和国反不当竞争法》第十八条第二款规定，经营者登记的企业名称违反该法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记。

江西御真堂公司辩称，其公司仅代为生产产品，不负责产品的外包装，其公司不构成侵权问题，但未提供证据证明，不予采信。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不当竞争法》第二条、第六条第(二)项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、京都同仁堂公司于判决生效之日起在企业名称和产品中停止使用“同仁堂”字样；

二、江西御真堂公司、太和县江中医药公司于判决生效之日起停止生产、销售侵权产品；

停止对侵权产品进行虚假宣传；

三、京都同仁堂公司于判决生效之日起十日内赔偿北京同仁堂公司损失及合理开支人民币40万元；

江西御真堂公司、太和江中公司对上述款项承担连带清偿责任；

四、驳回北京同仁堂公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费31875元，由北京同仁堂公司负担11875元，由京都同仁堂公司、江西御真堂公司、太和江中公司共同负担20000元。

二审期间，当事人均未提交新证据。

本院二审对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.京都同仁堂公司、江西御真堂公司是否构成不正当竞争，如构成不正当竞争，一审判决确定的赔偿数额是否适当；

2.一审判决适用法律是否正确，是否超出了北京同仁堂公司的诉讼请求。

关于第一个争议焦点。

2017年修订的《反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

……”第十八条第二款规定：“经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；

名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。

”依据前述规定，企业使用经登记机关登记注册的企业名称，亦可构成对其他企业名称专用权的侵犯及不正当竞争；

企业名称经登记注册，不能成为阻却侵权的事由。

本案中，北京同仁堂公司“同仁堂”字号经长期的使用和广告宣传，在消费者中有较高的知名度和影响力。

京都同仁堂公司及江西御真堂公司作为医药产品生产或销售企业,理应知道“同仁堂”字号的知名度,却使用与北京同仁堂公司相同的“同仁堂”字号或将带有“同仁堂”字样的企业名称印制于所生产的产品外包装上,误导公众，足以使相关公众对商品的来源产生混淆,损害北京同仁堂公司的竞争利益，构成不正当竞争。

根据在案证据，京都同仁堂公司、江西御真堂公司与北京同仁堂公司并无关联关系，其在生产或销售的产品外包装上标注“北同正方传创百年”字样，与事实不符，构成虚假宣传。

江西御真堂公司虽主张其仅为代加工企业，受托生产被诉侵权产品，不应承担侵权责任，但并未提交证据证明其主张，不予采信。

2017年修订的《反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定，赔偿损失数额还应当包括经营者为制止侵权所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失，侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予权利人三百万以下的赔偿。

”本案中，北京同仁堂公司未能提供证据证明其因案涉侵权行为所受到的实际损失或京都同仁堂公司、江西御真堂公司、太和江中公司因侵权所获得的利益，一审判决综合考虑本案情况，酌情确定赔偿数额为40万元，符合法律规定及本案的具体情况。

据此，一审判决认定京都同仁堂公司、江西御真堂公司构成不正当竞争，并判决京都同仁堂公司、江西御真堂公司、太和江中公司停止侵权行为并连带赔偿北京同仁堂公司40万元并无不当。

关于第二个争议焦点。

《反不正当竞争法》于1993年颁布施行，2017年修订，修订后原第五条的内容相应调整为第六条。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》于2007施行，《反不正当竞争法》修订后，该司法解释未予废止，相应的条文亦未作调整变动。

该司法解释第六条是针对原《反不正当竞争法》第五条内容的，与修订后的《反不正当竞争法》的条文不能对应。

一审判决在援引该司法解释第六条时，未注明法律的修订及法条的变动情况，虽有不当，但适用该条的指导精神正确，不影响案件的处理。

北京同仁堂公司针对江西御真堂的诉讼请求为：“判决江西御真堂公司停止生产载有北京同仁堂企业名称和虚假宣传信息的产品，对北京同仁堂公司的损失及合理开支承担连带赔偿责任”，一审法院判决“江西御真堂实业有限公司从判决生效之日起停止生产、销售侵权产品，停止对侵权产品进行虚假宣传”，二者仅在文字表述上略有不同，实质内容并无不同，故江西御真堂公司关于一审判决超出北京同仁堂公司诉讼请求的上诉主张亦不能成立。

综上，京都同仁堂公司、江西御真堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉人博乐市京都同仁堂医药科技有限公司负担3650元，由江西御真堂实业有限公司负担3650元。

本判决为终审判决。