四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终9720号 上诉人（原审被告）：湖北远景防水有限公司，住所地湖北省石首市笔架山工业园区。

法定代表人：袁亮，总经理。

委托诉讼代理人：袁为高，男，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：科顺防水科技股份有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂红旗中路工业区**之一。

法定代表人：陈伟忠，董事长。

委托诉讼代理人：汤淑敏，女，系该公司员工。

原审被告：四川启天建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区武兴二路********。

法定代表人：毛小波，总经理。

委托诉讼代理人：鲁苹，四川索正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘钟蔚，四川索正律师事务所律师。

原审被告：廊坊市万捷防水保温工程有限公司，，住所地河北省廊坊市广阳区紫金城商住楼1-1-710 法定代表人：陈学安。

上诉人湖北远景防水有限公司（以下简称远景公司）因与被上诉人科顺防水科技股份有限公司（以下简称科顺公司）、原审被告四川启天建筑工程有限公司（以下简称启天公司）、原审被告廊坊市万捷防水保温工程有限公司（以下简称万捷公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初8517号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月15日公开开庭进行了审理。

远景公司委托诉讼代理人袁为高、科顺公司委托诉讼代理人汤淑敏及启天公司委托诉讼代理人鲁苹到庭参加诉讼，万捷公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院决定缺席审理。

本案现已审理终结。

上诉人远景公司向本院提出上诉请求：撤销（2018）川0107民初8517号民事判决，驳回科顺公司关于远景公司的诉讼请求。

事实与理由：原审判决在科顺公司未向远景公司主张赔偿损失的情况下，判令远景公司与万捷公司共同向科顺公司承担赔偿责任，违背了“不告不理”的原则；

万捷公司应作为第三人而非被告参与诉讼；

被控产品“APF压敏反应性自粘高分子防水卷材”的生产时间刚好处于远景公司的停产时间，其上标注的生产许可证号不属于远景公司，且被控产品《检验报告》上加盖的公章也与远景公司的公章不符，故被控产品并非由远景公司生产。

被上诉人科顺公司辩称，其于原审庭审时当庭变更了诉讼请求，对远景公司主张了赔偿责任；

被控产品包装上的生产厂家、生产地址等信息与远景公司的工商登记信息一致，且远景公司官网上也展示了“APF防水卷材”商品，能够证实远景公司实施了生产、销售被控产品的行为，原审判决认定正确。

原审被告启天公司对原审判决未提出异议。

原审被告万捷公司未出庭陈述意见。

科顺公司向原审法院提出诉讼请求：1.启天公司、远景公司和万捷公司侵犯科顺公司第4195730号、第13227610号注册商标专用权的行为成立；

2启天公司、远景公司和万捷公司共同赔偿科顺公司经济损失及制止侵权行为所产生的合理开支200000元。

原审法院认定事实为： 科顺公司成立于1996年10月10日，经营范围包括防水材料、建筑材料、防水工程施工等。

2007年7月7日，佛山市顺德区科顺化工实业有限公司注册了第4195730号“”注册商标（以下简称涉案商标一），核定使用的商品为第19类，包括防水卷材；

防火水泥涂料等，后经续展注册有效期至2027年7月6日。

2007年11月21日，涉案商标一变更注册人名义为广东科顺化工实业有限公司。

2016年2月24日，涉案商标一变更注册人名义为科顺公司。

2016年7月7日，广东科顺化工实业有限公司注册了第13227610号“APF”注册商标（以下简称涉案商标二），核定使用的商品为第19类，包括石膏；

耐火纤维；

防水卷材，有效期至2026年7月6日。

2017年2月9日，涉案商标二变更注册人名义为科顺公司。

科顺公司于2014年12月获中国建筑防水协会授予的建筑防水行业质量奖金奖，于2016年12月被广东省名牌产品推进委员会授予其生产的APF牌自粘防水卷材产品为广东省名牌产品，于2017年7月就其涉案商标一获广东省著名商标评审委员会授予的广东省著名商标证书等荣誉。

2017年4月27日，云南省昆明市中衡公证处根据科顺公司申请，由公证员张某、公证员助理王婷、刘耘滔来到云南省蒙自市红河综合保税区，在委托代理人谢坤雄的带领和指认下，进入该保税区门口写有“四川启天建筑工程有限公司红河综合保税区工程项目部”的施工现场，公证员张某用自用手机打开手机“高德地图”应用软件，对当前位置进行了定位，并对屏幕显示内容进行了截屏保存。

在科顺防水公司的委托代理人谢坤雄的带领及指认下，对谢坤雄所述的建筑物施工现场使用“APF”防水材料的现状进行了查看并拍照、摄像固定。

公证员张某将上述拍照及截屏所取得的图片交由“晓草”图片社冲洗。

公证人员施某将上述拍摄所得的视频资料刻录光盘，加贴公证处封条后封存。

云南省昆明市中衡公证处就上述公证行为于2017年5月8日出具（2017）云昆中衡证字第7861号《公证书》。

经原审当庭比对，公证的第16张图片所附被控产品包装袋上载明生产厂家为远景公司，标识由字母“XL”、汉字“绣林牌”与拼音“XIULINPAI”组成，产品名称为湿铺式/预铺式自粘防水卷材，执行标准为Q/SHBYJ01-2009，生产日期为见合格证，生产许可证为XK08-005-00019，PC为434400，厂址为石首市笔架山工业园区，电话为0716-781****，传真为0716-7228869。

公证的第18张图片所附被控产品上载明“湖北远景防水”“APF压敏反应性自粘高分子防水卷材”及字母“XL”与汉字“绣林”组成的标识。

原审法院另查明，1.2017年1月5日，启天公司与万捷公司签订《红河保税区仓库厂房及配套设施建设项目（二期）第1标段防水工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定承包金额合同暂定总价350万元，承包方式为包工包料；

2.远景公司成立于2001年3月28日，，住所地石首市笔架山工业园区经营范围为建筑防水材料生产、研发、销售；

防水工程咨询等；

3.远景公司继受取得了第1989426号字母“XL”与汉字“绣林”组成的注册商标（以下简称涉案商标三），核定使用的商品为第19类，包括沥青；

建筑用沥青产品；

防水卷材等，该商标至今处于有效状态；

4.万捷公司成立于2016年7月27日，经营范围为防水、保温工程；

防水材料等；

5.万捷公司在庭审中承认其在防水工程中使用了被控产品。

原审法院认定上述事实，主要采信了第4195730号商标注册证及变更证明、第13227610号商标注册证及变更证明、（2017）云昆中衡证字第7861号《公证书》、第1989426号商标注册证、《施工合同》以及当事人的庭审陈述等证据。

原审法院认为： 一、科顺公司作为涉案商标一和涉案商标二的所有权人，其注册商标专用权合法有效，应受法律保护。

二、启天公司是否实施被控侵权行为及民事责任的承担。

本案中，启天公司将防水工程分包给万捷公司，由万捷公司包工包料进行施工，虽然万捷公司在防水施工中使用了被控产品，但防水工程完工后，预铺/湿铺防水卷材检测结论为符合相应技术要求，故原审法院认为启天公司与万捷公司的交易标的为防水工程,而非被控产品,故启天公司并未实施被控侵权行为，不应当承担赔偿责任。

三、远景公司是否实施被控侵权行为及民事责任的承担。

原审法院认为，本案中，被控产品及包装袋上均标注生产厂家为远景公司，且标注的厂址与远景公司的厂址一致。

被控产品上标注的字母“XL”与汉字“绣林”组成的标识与远景公司的涉案商标三基本一致，故在远景公司未提供相反证据的情况下，应认定被控产品为远景公司生产。

被控产品上标注“APF压敏反应性自粘高分子防水卷材”，落入涉案商标二核定使用的商品范围，被控产品标注的图形与涉案商标二相比较完全相同，容易导致相关公众混淆,故被控产品属于侵害涉案商标二商标专用权的商品。

远景公司未经科顺公司许可，生产、销售被控产品的行为侵害了涉案商标二的注册商标专用权，应承担相应的民事责任，故远景公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

四、万捷公司是否实施被控侵权行为及民事责任的承担。

原审法院认为，万捷公司在庭审中承认其在施工过程中购买并使用被控产品，其获得的工程价款中包含涉案防水卷材的价款，其实质上是将购进的防水卷材销售给启天公司并从中获利，故万捷公司是本案适格主体。

原审法院认为，万捷公司未经科顺公司许可，销售被控产品的行为侵害了涉案商标二的注册商标专用权，应承担相应的民事责任。

关于万捷公司提出的合法来源抗辩，原审法院认为，万捷公司主张其销售的商品具有合法来源，但缺乏事实和法律依据，故不予采信。

因此，万捷公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

五、关于赔偿金额，因科顺公司未提供其因远景公司、万捷公司侵权所受到的损失或远景公司、万捷公司因侵权获利的证据，故原审法院综合考虑远景公司、万捷公司侵权行为的性质及后果、侵权主观过错、侵权商品种类和数量、涉案注册商标的商业价值、知名度、为制止侵权行为发生的合理开支等因素，酌定远景公司、万捷公司应向科顺公司赔偿经济损失及合理费用共计40000元。

综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，判决：远景公司、万捷公司于原审判决生效之日起立即停止侵犯科顺公司第13227610号注册商标专用权；

远景公司、万捷公司于原审判决生效之日起十日内赔偿科顺公司经济损失及合理费用共计40000元；

驳回科顺公司的其他诉讼请求；

原审案件受理费4300元，由科顺公司负担3225元，远景公司、万捷公司负担1075元。

本院对原审查明的事实和证据予以确认。

二审中，基于原审证据以及远景公司提交的新证据，本院另查明： 一、关于原审审理情况 原审中，科顺公司于2018年11月22日当庭申请追加万捷公司为本案的共同被告，原审法院表示同意，并择期另行开庭。

2019年1月10日，科顺公司在原审庭审中变更诉讼请求，要求启天公司、远景公司和万捷公司承担赔偿责任。

远景公司未到庭参加此次诉讼。

二、关于被控产品生产情况 2018年9月30日，在广东省佛山市顺德公证处的见证下，科顺公司的委托代理人谢坤雄通过公证处的电脑浏览远景公司的官网，并进行了网页截图、打印等操作。

公证处针对上述过程出具了（2018）粤佛顺德第38096号公证书。

该公证书所附网页打印件显示，远景公司官网的“产品展示”栏目展示了“APF高分子自粘胶膜防水卷材”商品；

“客户服务”栏目展示的公司地址、联系电话、传真号与被控产品包装上的记载一致。

2019年2月1日，石首市质量技术监督局出具《复函》，其上载明：远景公司“许可证号：XK08-005-00032”“在对该企业实施监管的过程中，未曾发现生产‘APF压敏反应性自粘高分子卷材’产品的行为”“该企业自2016年3月至今，投资近千万元，着手对原有生产线进行符合产业政策和环保要求的设备改造与升级，已暂停一切生产活动”“通过认真查阅、比对该企业历年来提交给我局的年度自查报告中加盖的公司专章，确属与卷中两份报告（2017第0326号产品质量检验合格证、第2017-0326号检验报告）所使用的专章不一致。

” 万捷公司在原审中陈述：被控产品“是我在长沙的侄儿和远景的王厂长……我不知道他名字，在他那里购买的产品，17年4月10日发货给我，当天付款4万给黄玲建行卡”“4月12日……又向黄贤彪付了13400元……要了产品合格证、出厂检验报告等材料，通过监理公司认定材料是真实的”。

被控产品《检验报告》上记载的“抽样人员”“检查封样人员”分别为“李明”“王芳”。

二审中，远景公司提交了其2016-2018年度《社会保险缴费工资基数申报表》，欲证明上述“黄玲”“黄贤彪”“李明”“王芳”并非远景公司员工。

上述申报表记载的远景公司的员工人数不到十人。

科顺公司对上述申报表的真实性不予认可，并认为不能证明已覆盖远景公司的全部人员。

以上事实，有原审笔录、（2018）粤佛顺德第38096号公证书、复函、申报表、检验报告等证据加以证明。

本院认为，基于远景公司的上诉，本案二审须解决以下问题： 一、原审判决是否违背了“不告不理”的原则 远景公司主张，原审判决在科顺公司未向远景公司主张赔偿损失的情况下，判令远景公司与万捷公司共同向科顺公司承担赔偿责任，违背了“不告不理”的原则。

本院认为，根据原审笔录的记载，2019年1月10日，科顺公司在原审庭审中变更了诉讼请求，要求启天公司、远景公司和万捷公司承担赔偿责任，而远景公司未到庭参加诉讼。

因此，原审基于科顺公司最后明确的诉讼请求，作出了远景公司承担赔偿责任的判决，并没有违反“不告不理”的程序性规定，故本院对远景公司的此项上诉理由不予支持。

二、原审判决是否错误地将万捷公司作为被告对待 远景公司认为，万捷公司应作为第三人而非被告参与诉讼，原审判决错误地将万捷公司作为被告对待。

本院认为，根据原审笔录的记载，科顺公司于2018年11月22日当庭申请追加万捷公司为本案的共同被告，原审法院表示同意，并择期另行开庭。

因此，本院对远景公司的此项上诉理由不予支持。

三、原审判决关于远景公司生产被控产品的认定是否错误 远景公司认为，被控产品并非其制造。

对此，远景公司在二审中还举示了石首市质量技术监督局出具的《复函》、2016-2018年度《社会保险缴费工资基数申报表》来证明其观点，即：被控产品的生产时间刚好处于远景公司的停产时间，其上标注的生产许可证号不属于远景公司，且被控产品《检验报告》上加盖的公章也与远景公司的公章不符，被控产品的销售人员、检测人员并非是远景公司的员工。

对此观点，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

”根据该规定，基于被控产品的包装上准确地印制了远景公司的名称、地、地址、方式、传真号，以及标注的商标也与远景公司注册的商标基本一致的事实，尤其考虑到被控产品能够与远景公司在其官网展示的产品相印证的情况，本院认为，现有证据已使远景公司生产被控产品的待证事实处于高度可能性的状况。

虽然远景公司在二审阶段补充提供了上述证据，即石首市质量技术监督局出具的《复函》，以及2016-2018年度《社会保险缴费工资基数申报表》，《复函》中也提到“该企业自2016年3月至今……已暂停一切生产活动”，但科顺公司在质证时明确指出远景公司存在委托他人制造被控产品的可能性。

从《复函》的内容上讲，远景公司是对原有生产线进行“改造与升级”，才暂停一切生产活动。

该表述实际强调的是远景公司自身停产，但并没有排除委托他人生产的可能性。

尤其是《复函》还强调“自2016年3月至今”一直停产，时间长达三年，故站在维持企业运转的角度，上述可能性被进一步放大。

因此，《复函》的上述记载并不足以证明被控产品与远景公司无关。

另外，《复函》还提及了远景公司的生产许可证号、“专章不一致”等情况，但基于“专章”并不具有唯一的对应性，例如公章、财务专用章、合同专用章均属于“专章”的范畴；

远景公司也存在实际委托他人制造被控产品的较大可能性，因此《复函》所提及的上述情况对本案待证事实而言并不具有充分的证明力。

对于远景公司所举出的2016-2018年度《社会保险缴费工资基数申报表》，由于无法看出系远景公司的全部职工，加之其载明的员工人数不到十人，在缺乏佐证且科顺公司也不认可的情况下，该证据不具有证明“李明”等人非远景公司员工的证明力。

综上，远景公司在本案二审期间所举示的上述证据，在缺乏印证材料的情况下，尚不足以使得远景公司生产被控产品这一待证事实处于真伪不明的状态，故本院对远景公司的此项上诉理由不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人湖北远景防水有限公司负担。

本判决为终审判决。