陕西省高级人民法院陕西省高级人民法院民事判决书民事判决书 (2019)陕民终438号 (2019)陕民终438号 上诉人(原审被告)：东莞市欧洛斯装饰材料有限公司，住所地广东省东莞市石蝎镇新城区石单南路92号4楼。

法定代表人：黄锡雄，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邱树进，广东鹏商律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：王五岳，男，1977年11月5日出生，汉族，中山市施桦乐奇墙面装饰有限公司董事长，住广东省中山市民众镇民众社区居民委员会仁和路100号。

委托诉讼代理人：李晓丹，陕西永嘉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马锦娜，陕西永嘉信律师事务所律师。

原审被告：西安市未央区八达壁纸经销部，住所地陕西省西安市未央区团结壁纸市场1-1-7.8。

经营者：张飞仟。

上诉人东莞市欧洛斯装饰材料有限公司(以下简称欧洛斯公司)因与被上诉人王五岳、原审被告西安市未央区八达壁纸经销部（以下简称八达经销部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初1490号判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，欧洛斯公司的委托代理人邱树进、王五岳的委托诉讼代理人李晓丹、马锦娜到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

欧洛斯公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，并将本案予以改判；

2、本案一、二审诉讼费用由王五岳承担。

事实与理由：1、一审法院认定事实错误，侵犯上诉人的合法权益，上诉人举证得力，可以证明涉案侵犯外观专利产品有合法来源。

上诉人提供了自己与案外人佛山市莫尼卡装饰材料有限公司法定代表人及员工的微信聊天记录及QQ聊天记录等证据。

以上证据均可证明上诉人产品来源于案外人佛山市莫尼卡装饰材料有限公司；

2、一审判决上诉人赔偿金额过高。

王五岳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

王五岳向一审法院提出诉讼请求：一、被告停止侵犯第ZL201430236600.9号外观设计专利权的行为；

二、被告赔偿原告损失10万元(含原告因制止被告侵权行为产生的合理费用)；

三、被告承担本案诉讼费。

一审判决认定事实：2014年7月14日，原告向国家知识产权局申请“电视背景墙(5)”外观设计专利，2015年1月21日获得授权，专利号为ZL201430236600.9。

该外观设计产品用于材料装饰、电视背景墙，设计要点为产品图案与产品形状的结合。

2018年3月8日，该专利年费予以缴纳。

2017年2月24日，原告的委托代理人惠丹、李学亮向陕西省西安市公证处申请保全证据公证。

3月5日，原告的委托代理人和公证人员，来到位于陕西省西安市未央区太华北路团结壁纸批发市场1号楼7-8号的“凯轩壁纸”门店。

原告的委托代理人在该店订购了相关产品，取得了盖有“凯轩壁纸专用章”印章的《凯轩壁纸销货清单》一张及印有“凯轩壁纸”等字样的名片一张，并向该店销售人员预付了定金。

订购产品中有一款产品的设计与涉案专利的设计基本相同。

购买行为结束后，公证人员与原告的委托代理人又于2017年3月31日到该店支付了余款，并取走上述产品。

随后公证人员于2017年4月1日对上述所购产品进行了拍照、贴封。

对于前述购买过程，陕西省西安市公证处出具了（2017）西证民字第10545号公证书。

庭审中，被告八达经销部认可被控侵权产品系其销售，被告欧洛斯公司认可被控侵权产品系其向被告八达经销部提供。

被告欧洛斯公司陈述其提交的QQ聊天记录中的图案，因QQ聊天记录不保存图案所以无法显示，微信聊天记录里也没有被控侵权产品的图案显示。

微信聊天记录里所显示的SKY1002雅丽丝灰烬就是被控侵权设计，即图册中的第二个图案，欧洛斯公司认为聊天记录能够证明被控侵权设计是佛山市莫尼卡装饰材料有限公司所作。

庭审中，被告欧洛斯公司陈述被控侵权产品系其从佛山市莫尼卡装饰材料有限公司进货销售，并非其生产。

以上事实，有专利证书、年费票据、公证书、被控侵权产品实物、销售订单、名片、照片及庭审笔录等在卷佐证。

一审判决认为，原告系第ZL201430236600.9号“电视背景墙(5)”外观设计专利的专利权人，该专利目前处于合法有效状态，应受法律保护。

原告作为专利权人有权就他人侵害其外观设计专利权的行为提起诉讼。

围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：一、被告的行为是否侵犯了原告涉案外观设计专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被控侵权设计落入《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”、第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，由于被控侵权产品为电视背景墙，其图案与原告专利产品的图案基本相同，因此，可以认定被控侵权设计落入原告涉案专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”，两被告未经专利权人许可，销售侵犯涉案外观设计专利权的产品，其行为构成侵权。

原告主张被控侵权产品系被告欧洛斯公司生产，被告欧洛斯公司对此予以否认，因原告未提交充分证据证明被控侵权产品系被告欧洛斯公司生产，故原审法院对原告的该主张不予认可。

二、本案民事责任的承担。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等，由于被告实施了侵权行为，原告要求两被告停止侵权，要求被告欧洛斯公司承担赔偿责任，原审法院依法予以支持。

至于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”，由于原告提交的证据不足以证明其所受损失或被告欧洛斯公司获利的数额，根据本案具体情况，综合考虑专利权的类型、侵权行为的性质等因素，原审法院酌情确定含制止侵权行为所支付的合理开支在内的赔偿数额为20000元。

被告欧洛斯公司提交的证据中均无被控侵权设计的图案，不能证明被控侵权产品系从佛山市莫尼卡装饰材料有限公司订购，不足以证明被控侵权产品的合法来源，其关于被控侵权产品有合法来源的抗辩，原审法院不予认可。

综上，判决：一、本判决生效后，被告东莞市欧洛斯装饰材料有限公司、西安市未央区八达壁纸经销部立即停止侵犯原告王五岳ZL201430236600.9外观设计专利权的行为；

二、本判决生效后十日内，被告东莞市欧洛斯装饰材料有限公司赔偿原告王五岳经济损失（含合理开支）20000元；

三、驳回原告王五岳其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告王五岳负担1700元，被告东莞市欧洛斯装饰材料有限公司负担550元，被告西安市未央区八达壁纸经销部负担50元。

本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

二审中，上诉人提交了三组证据：证据一，案外人佛山市莫尼卡装饰材料有限公司工商登记信息显示，其法定代表人刘草的电话号码是18988679006，用以证明该电话号码与一审中所提到案外人佛山市莫尼卡装饰材料有限公司法定代表人刘草的微信电话号码相同，是同一人；

证据二，原审被告八达壁纸经营者张飞仟与上诉人之间的聊天记录，用以证明八达壁纸所销售的涉案产品来自欧洛斯公司；

证据三，上诉人欧洛斯公司总经理黄锡雄与案外人佛山市莫尼卡装饰材料有限公司法定代表人刘草的聊天记录，即(2018)粤莞东莞第029690号、029692号公证书，用以补强一审中的证据，证明欧洛斯公司的产品来自案外人佛山市莫尼卡装饰材料有限公司。

王五岳质证认为，对这三份证据的真实性、合法性和关联性均不认可。

理由：以上三组证据均在一审提交过，不是新证据，且上诉人超过了举证期限，无法证明欧洛斯的被控产品来自案外人佛山市莫尼卡装饰材料有限公司。

就以上证据，本院认定如下：证据一、工商登记信息，真实性确认，但无法与涉案主体信息相互印证，对其证明目的不予认可；

证据二、三微信聊天记录，对其真实性不予认可，无法确定欧洛斯公司与案外人佛山市莫尼卡装饰材料有限公司的真实主体身份。

关于聊天记录涉及的(2018)粤莞东莞第029690号、029692号公证书，公证书中显示对微信内容的真实性、完整性、连续性及所涉争议不作判断，两份公证书所附视频资料中未显示(欧洛斯公司与案外人佛山市莫尼卡装饰材料有限公司)涉案产品的型号、对应的付款凭证、涉案被控侵权产品的图案以及销货清单等。

本院认为，本案的焦点问题是上诉人销售被控侵权产品是否有合法来源。

上诉人提交了工商登记资料、微信聊天记录、及QQ聊天记录，同时上诉人对微信聊天记录也作了公证，但是(2018)粤莞东莞第029690号、029692号公证书中显示对微信内容的真实性、完整性、连续性及所涉争议不作判断，两份公证书所附视频资料未显示(欧洛斯公司与案外人佛山市莫尼卡装饰材料有限公司)涉案产品的型号、对应的付款凭证、涉案被控侵权产品的图案以及销货清单等，无法证明欧洛斯公司销售给八达经销部的壁纸来源于佛山市莫尼卡装饰材料有限公司。

因此，以上证据无法证明上诉人的涉案产品来源于案外人佛山市莫尼卡装饰材料有限公司。

上诉人主张其有合法来源的上诉理由不能成立。

一审判决对此认定正确，本案应予维持。

综上，东莞市欧洛斯装饰材料有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由东莞市欧洛斯装饰材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

  审　判　长　　　同惠会审　判　员　　　宋小敏审　判　员　　　涂道勇   二〇一九年八月二日 法 官助 理      闫建军书　记　员　　  刘昕禹     被上诉人:王五岳,男性,汉族,住.,户口薄.。

    上诉人:东莞市欧洛斯装饰材料有限公司,,组织机构代码.。

上诉人×××因与被上诉人×××／上诉人×××及原审原告／被告／第三人×××……侵害外观设计专利权纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2018)陕01民初1490号民事判决，向本院提起上诉。

本院于××××年××月××日立案后，依法组成合议庭，开庭／因涉及……不开庭进行了审理。

上诉人×××、被上诉人×××、原审原告／被告／第三人×××……到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

×××上诉请求：……。

事实和理由：……。

×××辩称，……。

×××述称，……。

×××向一审法院起诉请求：……。

一审法院认定事实：……。

一审法院认为，……。

判决：……。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……。

本院认为，……。

综上所述，×××的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费……元，由……负担。

本判决为终审判决。