中华人民共和国浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终749号上诉人（原审被告）：义乌市平腾日用品有限公司，住所地中华人民共和国浙江省义乌市江东街道通宝路158号。

法定代表人：任宝祥。

被上诉人（原审原告）：达特工业股份有限公司（DartIndustriesInc.），住所地美利坚合众国佛罗里达州32837奥兰多奥兰治布洛索姆道南14901号（14901S.ORANGEBLOSSOMTRAIL.ORLANDO,FLORIDA,USA）。

法定代表人:泰勒·罗斯（TaylorJ.Ross），副总裁。

委托诉讼代理人:李够生，北京市铸成律师事务所律师。

委托诉讼代理人:李若馨，北京市铸成（广州）律师事务所律师。

上诉人义乌市平腾日用品有限公司（以下简称平腾公司）因与被上诉人达特工业股份有限公司（以下简称达特公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初2897号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

平腾公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回达特公司的一审诉讼请求或发回重审，并由达特公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：被诉侵权设计与涉案专利在瓶盖下方前部存在有无拱形槽口的区别，该区别足以对整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

达特公司辩称：被诉侵权设计与涉案专利在瓶盖下方前部有无拱形槽口的区别仅为细微区别，被诉侵权设计已落入涉案外观设计专利权的保护范围。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，平腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

达特公司向一审法院提起诉讼，请求判令平腾公司：1.立即停止许诺销售、销售侵犯达特公司ＺＬ20123004××××.9号外观设计专利权产品的行为，并立即删除其在1688网站https://3600jc.1688.com/上许诺销售侵权产品的链接和图片；

2.立即将库存的侵权产品交给法院进行销毁；

3.赔偿达特公司经济损失人民币20万元（以下均为人民币），其中包括达特公司为调查、制止侵权所支出的费用；

4.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2012年3月2日，达特公司向中华人民共和国国家知识产权局申请一种名为“瓶(饮水瓶)”的外观设计专利，于同年7月18日授权公告，专利号为ＺＬ20123004××××.9，目前专利有效。

该专利设计要点在于瓶(饮水瓶)的形状造型，最能表明设计要点的图片或照片为立体图1。

2018年1月26日，达特公司的委托代理人在中华人民共和国上海市徐汇公证处公证人员的见证下，在公证处使用该处计算机，在平腾公司的1688店铺以42.5元（其中包含运费6元）购买被诉侵权产品5个，其中，商品页面显示有被诉侵权产品图片、价格、169个成交、52条评价、大量可售等。

同年1月29日，公证人员及达特公司的委托代理人收取了上述订购物品，公证人员对其中两个被诉侵权产品进行封存。

同日，达特公司的委托代理人在公证人员的见证下，在公证处使用该处计算机就购买上述被诉侵权产品的订单进行确认收货操作。

经一审庭审比对，达特公司主张被诉侵权产品与涉案专利构成近似，区别在于瓶盖下方前部有无拱形槽口设计，但仅为细微区别；

平腾公司亦认可二者相近似。

另查明，平腾公司系有限责任公司，成立于2016年7月20日，注册资本100万元，经营范围包括日用百货批发、零售等。

一审法院认为，达特公司系在美利坚合众国注册的公司，本案为涉外民事诉讼。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款规定：“对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。

”第二百五十九条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。

本编没有规定的，适用本法其他有关规定。

”因平腾公司的住所地在该院管辖范围内，故该院享有本案管辖权。

同时，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。

侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

”本案中，被诉侵权行为发生在中华人民共和国境内，故本案适用中华人民共和国法律。

专利号为ＺＬ20123004××××.9的“瓶(饮水瓶)”外观设计专利在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。

达特公司作为专利权人，依法享有诉权。

达特公司和平腾公司均主张被诉侵权设计与涉案专利构成近似，经审查后该院予以确认，故被诉侵权设计已落入涉案外观设计专利权的保护范围。

本案主要争议焦点在于平腾公司是否实施了被诉侵权行为及相应责任承担方式。

结合公证书中记载的购买过程及实物、销售侵权产品的页面标注的产品图片、价格等信息及平腾公司确认经营相应1688店铺，该院认定平腾公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。

平腾公司未经专利权人许可，以生产经营为目的销售、许诺销售侵权产品，侵害了涉案专利权，应依法承担停止侵权、销毁库存侵权产品、赔偿损失及维权合理开支的法律责任。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，达特公司未证明权利人损失和侵权人获利的事实，明确要求适用法定赔偿，该院依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格、销售时间、销售规模和范围，达特公司为制止侵权所支出的合理费用，涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二十一条第二款、第二百五十九条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条之规定，于2019年4月16日判决：一、平腾公司立即停止销售、许诺销售落入达特公司享有的专利号为ＺＬ20123004××××.9的“瓶(饮水瓶)”外观设计专利权保护范围的产品，销毁库存侵权产品；

二、平腾公司赔偿达特公司经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）3万元，于判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回达特公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由平腾公司负担2500元，达特公司负担1800元。

二审中，平腾公司、达特公司均未向本院提交新的证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

根据平腾公司的上诉请求和理由以及达特公司的答辩意见，本案二审争议焦点为被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。

二审中，将被诉侵权设计与涉案外观设计专利进行比对，达特公司主张二者构成近似；

平腾公司变更其一审观点，主张二者存在以下区别，不构成近似：涉案专利在瓶盖下方前部有拱形槽口设计，而被诉侵权设计该处没有此设计，涉案专利杯身上大下小，而被诉侵权设计杯身上下大小一致。

经查，涉案专利与被诉侵权设计的杯身直径均从上往下略微缩小，只不过涉案专利较被诉侵权设计略微明显；

二者在瓶盖下方前部有无拱形槽口设计的区别客观存在。

但是，该两处区别均属局部细微差别，不易为一般消费者所察觉，对整体视觉效果不足以产生显著影响。

根据“整体观察、综合判断”的比对原则，以一般消费者的知识水平和认知能力加以评判，应认定二者不存在实质性差异，构成近似，故该被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围。

综上，平腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由义乌市平腾日用品有限公司负担。

本判决为终审判决。