甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终474号上诉人（原审被告）：苏州艾玛食品工业有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区临湖镇浦庄东太湖路南侧。

法定代表人：金艳漪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张平，江苏吴中益律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：内蒙古名庄荟酒业有限公司，住所地内蒙古自治区包头市东河区铁西包头豪德贸易广场****底店。

法定代表人：杨明，该公司经理。

委托诉讼代理人：梁勇钢，内蒙古釜册律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：七里河区广盛捷食品批发部，经营场所甘肃省兰州市场**。

个体工商户。

经营者：刘义平。

被上诉人（原审原告）：好邻居股份有限公司，住所地福，住所地福建省泉州市惠安县黄塘镇城西大道旁v>法定代表人：陈志宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张应军，甘肃瀛强律师事务所律师。

上诉人苏州艾玛食品工业有限公司（以下简称艾玛公司）、上诉人内蒙古名庄荟酒业有限公司（以下简称名庄荟酒业）、上诉人七里河区广盛捷食品批发部（以下简称广盛捷食品批发部）因与被上诉人好邻居股份有限公司（以下简称好邻居公司）侵害商标权纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初916号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人艾玛公司的委托诉讼代理人张平、上诉人名庄荟酒业的委托诉讼代理人梁勇钢、上诉人广盛捷食品批发部的经营者刘义平、被上诉人好邻居公司的委托诉讼代理人张应军均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

艾玛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回好邻居公司的诉讼请求。

事实及理由：一、艾玛公司的包装加工行为不应视为侵犯注册商标专用权。

艾玛公司生产的部分巧克力产品是依据与香港金帝集团有限公司签订的《委托加工合同书》而加工，是用香港公司提供的带有“金帝恋人”商标的包装材料进行包装，包装后只向香港公司供货。

艾玛公司生产的巧克力是裸品，产品上没有任何商标信息，也不直接将带有“金帝恋人”商标的巧克力投入市场作商业化使用。

二、艾玛公司主观上无过错，客观上也未获取非法利益，无需赔偿。

艾玛公司主要生产食品工业设备，很少加工食品巧克力，不知道在食品行业有“金帝”商标，也不知道香港公司提供的包装材料侵犯他人注册商标专用权。

客观上即使侵权了，根据商标法第六十四条第二款规定，不应当承担赔偿责任。

三、一审判决赔偿金额畸高，未考虑艾玛公司在侵权中的主观和客观情况，也未考虑艾玛公司的实际赔偿能力。

艾玛公司为香港公司按照委托加工合同书约定的3吨计算，即便将合法的利润全部用于赔偿，也只有1356.90元。

另外，艾玛公司在二审庭审时，补充上诉理由：1.一审程序违法。

在一审时其申请追加香港金帝集团有限公司作为第三人参加诉讼，一审法院未予回应不当。

2.好邻居公司不是本案适格的诉讼主体。

好邻居公司针对艾玛公司的上诉辩称：一、艾玛公司系恶意侵权。

（一）“金帝恋人”标识未经注册，艾玛公司的加工行为直接侵犯了涉案注册商标专用权，且艾玛公司最后加工完成的巧克力产品的品名、规格均与委托合同不符，委托合同是否真实履行不得而知。

（二）艾玛公司于2016年开始自主研发巧克力新产品，其对巧克力市场品牌知悉度要比其他生产经营者高出很多。

况且，涉案“金帝”商标经过近三十年的宣传、推广及使用，在巧克力商品上已极具知名度。

因此，艾玛公司辩称“根本不知道在食品行业有‘金帝’商标，也不知道香港公司提供的包装材料侵犯他人注册商标专用权”显然与事实不符。

二、艾玛公司认为“一审判决赔偿金畸高”没有事实和法律依据。

首先，好邻居公司仅对兰州市场上的部分销售商对案涉侵权商品的进货量进行了公证取证，仅2017年8月2日、5日及10日这三天的进货量就达2万元，可见，艾玛公司长期大量生产案涉侵权商品必然获利巨大。

其次，一审中，艾玛公司并未提供与侵权行为相关的账簿、资料，以证明其所获的非法利益数额，故在与侵权行为相关的账簿、资料全部由艾玛公司掌握且其拒不提供的情况下，可以推定艾玛公司因侵权所获的利益远远大于好邻居公司所主张的数额，故应当支持好邻居公司所主张的赔偿数额。

第三，涉案的“金帝”商标并未进行过有偿的商标许可，故涉案的“金帝”商标并无可供参考的商标许可使用费。

但好邻居公司提交的《实物资产交易合同》可以证明“金帝”系列商标的价值。

三、好邻居公司具有诉讼主体资格。

四、香港金帝集团有限公司是为了逃避责任而成立的公司，香港金帝集团有限公司、名庄荟酒业、包头业盛公司的股东都是董建国。

艾玛公司直接将产品交给名庄荟酒业进行销售，而费用是由包头业盛公司直接支付艾玛公司，香港金帝集团有限公司没有收取任何费用。

因此，追加香港金帝集团有限公司作为第三人参加诉讼没有任何意义。

名庄荟酒业上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；

2.一、二审诉讼费用由好邻居公司承担。

事实及理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。

首先，好邻居公司在一审的庭审中未向法庭提交任何证据来证明其具有原告的主体资格，而一审法院主观推断其具有诉讼主体资格不当。

其次，被控侵权商标与涉案商标的外观图形、设计理念等方面完全不相同，而一审法院作出“易使相关公众对商品来源产生误认”的认定缺乏证据。

再次，一审判决名庄荟酒业赔偿经济损失50万元（含合理开支）于法无据。

名庄荟酒业向法庭提交了在甘肃省内的几个城市的销售情况，上述销售累计没有超过2万元，且好邻居公司以同样的诉讼理由已经进行了诉讼，现一审法院仅依据“商标的声誉”等主观臆断判定赔偿数额不客观，是重复裁判。

二、一审法院适用法律存在错误。

本案的涉案商品系香港金帝集团国际有限公司委托艾玛公司生产，名庄荟酒业就该商品的进货渠道合法，且能说明供货人。

根据《商标法》第六十四条第二款之规定，名庄荟酒业无需承担任何侵权赔偿责任。

广盛捷食品批发部上诉请求、事实及理由与名庄荟酒业相同，其不愿承担一审法院判决的1万元经济损失赔偿金。

好邻居公司针对以上二上诉人的答辩意见为：首先，好邻居公司具有诉讼主体资格，该事实已在一审诉讼中查证清楚且证据充足。

其次，一审认定涉案商品商标构成侵权的事实清楚、证据充足。

一审中，好邻居公司提交的“案卷材料”证据，已充分证明了名庄荟酒业确系涉案同品牌侵权产品在兰州市、天水市多家百货商店直接供货商的事实。

甘肃省兰州市国信公证处公证书已充分证明了广盛捷食品批发部就涉案侵权产品在兰州市进行销售的事实。

同时，案涉商品标识构成与好邻居公司拥有专用权的注册商标构成近似。

第三，一审判决名庄荟酒业、广盛捷食品批发部赔偿经济损失数额于法有据。

名庄荟酒业上诉所谓的“累计销售”没超过2万元，是仅对兰州市场上的部分经销商铺仅三天的进货额统计，并非对其长达7年的多地区的销售量的统计。

而且，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，原审判决赔偿数额合理合法，请求二审法院依法予以维持。

第四，名庄荟酒业、广盛捷食品批发部在一审中并未提供证明其所销售的涉案商品的合法来源，合法来源抗辩的前提是销售者不知道其所销售的商品是侵犯他人注册商标的商品，名庄荟酒业、广盛捷食品批发部不符合该前提条件，因此，原审法院判决名庄荟酒业、广盛捷食品批发部承担损害赔偿并无不当。

综上，请求维持一审判决。

好邻居公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告停止侵犯原告第618209号“”、第5782326号“”、第7695227号“”注册商标专用权的侵权行为；

2.判令被告艾玛公司赔偿因其侵权生产行为给原告造成的经济损失1500000元（包含合理费用67294.80元）；

3.判令被告名庄荟酒业赔偿因其侵权销售行为给原告造成的经济损失1500000元（包含合理费用67294.8元）；

4．判令广盛捷食品批发部赔偿因其侵权销售行为给原告造成的经济损失30000元（包含合理费用1446元）；

4.判令三被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1992年11月20日，深圳丰盛可可巧克力食品有限公司经核准成为第618209号“”商标注册证的注册人，该商标核定使用商品（第30类）：巧克力。

该注册商标为文字商标，没有特定颜色，注册有效期自1992年11月20日至2002年11月19日止。

1994年7月16日，经核准变更商标注册人名义深圳金帝食品有限公司。

2002年8月20日，经核准该注册商标续展注册有效期自2002年11月20日至2012年11月19日。

2005年11月1日，经核准变更商标注册人名义中粮金帝食品（深圳）有限公司。

2012年11月12日，经核准该注册商标续展注册有效期自2012年11月20日至2022年11月19日。

2018年3月27日，经核准该商标专用权经转让，受让人为金帝食品有限公司。

2009年10月21日，中粮金帝食品（深圳）有限公司经核准成为第5782326号“”商标注册证的注册人，该商标核定使用商品（第30类）：巧克力（截止）。

注册有效期自2009年10月21日至2019年10月20日止。

2018年3月27日，经核准该商标专用权经转让，受让人为金帝食品有限公司。

2010年11月28日，中粮金帝食品（深圳）有限公司经核准成为第7695227号“”商标注册证的注册人，该商标核定使用商品（第30类）：巧克力（截止）。

注册有效期自2010年11月28日至2020年11月27日止。

2018年3月27日，经核准该商标专用权经转让，受让人为金帝食品有限公司。

2017年1月19日，中粮金帝食品（深圳）有限公司作为甲方，福建利大家食品有限公司作为乙方，签订《实物资产交易合同》，约定：“本合同所涉及之转让标的：是由甲方依法所有的存货、设备、专利、国内注册商标、经销商渠道，标的资产的范围及明细详见《资产转让清单》；

甲方拟转让其合法持有的标的资产；

乙方拟收购上述标的资产。

”双方当事人还就转让方式、转让价款等事宜进行了约定。

中粮金帝食品（深圳）有限公司和福建利大家食品有限公司及其法定代表人分别在该协议下方加盖公司印章并签字。

2017年7月13日，中粮金帝食品（深圳）有限公司作为甲方，福建利大家食品有限公司作为乙方，金帝食品有限公司作为丙方，签订《补充协议》，约定：“甲乙双方于2017年1月19日签署《实物资产交易合同》（以下简称‘原合同’），约定甲方将所持有的存货、设备、专利、国内注册商标、经销商渠道等资产（以下简称‘标的资产’）转让给乙方。

关于标的资产的范围及明细详见《资产转让清单》；

乙方于2017年2月24日支付了原合同约定的转让价款20600万元；

原合同签署后，乙方鉴于实际经营的需要，注册成立全资子公司丙方金帝食品有限公司。

甲、乙、丙三方一致同意，自本补充协议签署之日起，原合同项下的受让方由乙方变更为丙方。

丙方声明并确认，其已仔细阅读并详细了解原合同项下的所有内容，并同意承继乙方在原合同项下的所有权利义务。

甲方同意丙方为新的受让方。

”补充协议还就原合同约定的转让标的交割事宜及转让价款事宜等事项进行了约定。

双方当事人还就转让方式、转让价款等事宜进行了约定。

中粮金帝食品（深圳）有限公司、福建利大家食品有限公司和金帝食品有限公司及其法定代表人或授权代表分别在该协议下方加盖公司印章并签字，并标注“2017年【7】月【13】日于深圳市签署”。

2017年3月1日，中粮金帝食品（深圳）有限公司作为甲方，好邻居公司作为乙方，签订《商标使用许可授权书》，约定：“甲方现将旗下128个所属商标（商标详情见附件），无偿授权乙方使用，其中包括第618209号‘’、第5782326号‘’、第7695227号‘’注册商标，授权许可使用范围如下：许可使用期限自本许可授权书签订之日起至上述授权商标全部转让至福建利大家食品有限公司新开设的子公司为止；

许可使用地域为中华人民共和国境内；

许可使用性质为独占许可使用，但甲方在2017年11月30日前，可处理销售使用旗下所属商标（商标详情见附件）之库存成品；

乙方再授权给第三人或在授权商标图形基础上进行再创作时须征得甲方同意；

乙方可在以上注册商标证书核准使用的全部商品上使用该商标；

有关以上许可使用的注册商标的侵权纠纷，乙方有权自行处理；

乙方使用许可方注册商标制造的产品质量必须符合相应质量要求；

本授权书一式三份，双方各执一份，用于工商局注册备案一份，自签发之日起生效”。

中粮金帝食品（深圳）有限公司和好邻居公司分别在该协议下方加盖公司印章。

2018年3月27日，金帝食品有限公司作为甲方，好邻居公司作为乙方，签订《商标使用许可协议》，协议约定：“甲方现将其享有专用权的第618209号‘’、第5782326号‘’、第7695227号‘’注册商标，无偿授权乙方使用，授权许可使用范围如下：许可使用期限自2018年4月19日起至2019年10月20日止；

许可使用地域为中华人民共和国境内；

许可使用性质为排他使用许可；

乙方再授权给第三人活在授权商标图形基础上进行再创作时须征得甲方同意；

乙方可在前述三个注册商标所核准使用的全部商品上使用该注册商标；

本协议签订前后发生的有关前述三个注册商标的所有侵权纠纷，乙方均有权自行处理并获得相应的赔偿；

乙方使用前述三个注册商标制造的产品质量必须符合相应的质量要求；

本授权书一式三份，自双方盖章之日起生效”。

金帝食品有限公司和好邻居公司分别在该协议下方加盖公司印章。

以上“金帝”系列商标在同行业品牌中享有较高知名度及市场声誉，经宣传和使用已为中国相关公众广为知晓，为维护自身利益及消费者权益，每年投入大量资金进行维权。

内蒙古名庄荟酒业有限公司系依法注册成立的有限责任公司，公司住所，公司住所地内蒙古自治区包头市东河区铁西包头豪德贸易广场******人杨明,系公司经理。

经营范围为预包装食品、不含乳制品、酒类、粮油的批发兼零售。

（上述项目凭许可证有效期内经营）。

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

苏州艾玛食品工业有限公司系依法注册成立的有限责任公司，公司住所地江苏省苏，公司住所地江苏省苏州市吴中区临湖镇浦庄东太湖路南侧系公司总经理。

经营范围为生产：饼干、糖果制品；

销售；

食品机械；

货物专用运输（冷藏保鲜）；

道路普通货物运输；

自营和代理各类商品及技术的进出口业务。

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

广盛捷食品批发部系依法注册成立的个体工商户，经营场所，经营场所甘肃省兰州市场G4-176义平。

经营范围为预包装食品的批发与零售（以上各项依法须经批准的项目经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2017年8月2日，名庄荟酒业出具其公司商品销售明细单，载明客户段家滩新福乐多超市、城关区雁滩安居小区宏乐超市。

2017年8月5日，名庄荟酒业出具其公司商品销售明细单，载明客户七里河区君君食品批发部、广盛捷食品批发部、城关区段家滩新福乐多超市。

2017年8月10日，名庄荟酒业出具其公司商品销售明细单，载明客户秦州区物美超市（花鸟鱼虫分店）、天水森美实业有限责任公司成纪超市、麦积区刀男景园爱家乐超市、天水市秦州区五洲购物广场、天水四海联超市有限公司、天水百货大楼有限公司。

2018年3月6日，名庄荟酒业发出证明，证明名庄荟酒业向以上各超市和食品批发部分别于2017年8月2日、8月5日、8月10日销售了标有“金帝恋人”标志的巧克力，并于销售当日向以上各超市和食品批发部提供了盖公司印章的营业执照、食品经营许可证及商品销售明细单，所盖名庄荟酒业印章系公司的真实印章。

经名庄荟酒业申请，内蒙古自治区包头市安泰公证处于2018年3月6日出具（2018）包安泰证内民字第776号和777号公证书，对两份证明中名庄荟酒业法定代表人杨明的签名和名庄荟酒业的印鉴进行鉴定，证明真实有效。

针对以上各超市和食品批发部的销售行为，好邻居分别向兰州市城关区人民法院、天水市秦州区人民法院、平凉市中级人民法院提起维权诉讼。

2018年8月30日，甘肃省高级人民法院作出（2018）甘民终554号民事判决书，对好邻居公司与甘肃省平凉新世纪工贸开发集团有限责任公司新世纪超市广场店（以下简称新世纪超市广场店）、甘肃省新世纪投资控股集团有限责任公司（以下简称新世纪投资有限公司）侵害商标权纠纷一案作出判决，认定新世纪超市广场店和新世纪投资有限公司赔偿好邻居公司为制止侵权行为所支付的合理开支。

目前，该案件再审程序已启动。

2017年9月14日，好邻居公司申请甘肃省兰州市国信公证处对甘肃省兰州市、新福乐多连锁超市张苏滩店、福乐多连锁超市张苏滩店、新福乐多连锁超市东湖店、新兴旺食品配送部、广盛捷食品批发部、君君食品批发部侵害商标权的行为进行证据保全。

2017年9月18日，好邻居公司申请甘肃省兰州市国信公证处对甘肃省平凉市广场店、荣盛超市、新世纪超市侵害商标权的行为进行证据保全。

2017年9月19日，好邻居公司申请甘肃省兰州市国信公证处对甘肃省天水市内天水百货大楼、物美超市、五洲购物广场、森美购物广场天水成纪店、四海联超市民生店、爱家乐超市侵害商标权的行为进行证据保全。

2017年9月19日，好邻居公司申请甘肃省兰州市国信公证处对甘肃省定西市内宏祥时代购物中心侵害商标权的行为进行证据保全。

2017年9月19日，好邻居公司申请甘肃省兰州市国信公证处对甘肃省白银市、白银区鑫大光明百货商店侵害商标权的行为进行证据保全。

针对以上证据保全申请，公证人员吴宗泰、张涛在各商店经营场所内对涉嫌侵权的产品进行证据保全，对证据保全的巧克力及购物小票进行了封存。

另查明，2016年10月11日，艾玛公司作为甲方，香港公司作为乙方，签订《委托加工合同书》，约定：“乙方委托甲方生产巧克力系列产品。

乙方商标（包括所有图形、文字或图形文字组合）及任一乙方经营使用的外包装形式，其所有权（或使用权）及知识产权均归乙方合法拥有。

生产的巧克力系列产品，每箱规格及重量以乙方的要求产品标准为准。

包材由乙方自行印刷及提供，甲方仓库收到全部包材后，须经甲乙双方人员确认签字后的数量为准，三天内如甲方无提出异议则视为认可。

甲方代加工产品的所有包材包装费用全部由乙方负责。

每个品种最低起订量不低于1吨。

按双方约定，系列产品甲方统一供给乙方价格（含税）结算价为：什锦果仁160克/盒，20盒/箱，6.5元/盒；

黑巧克力140克/盒，36盒/箱，4.4元/盒；

牛奶巧克力140克/盒，36盒/箱，4.6元/盒。

在签订本合同时，乙方应将其《营业执照》、《税务登记证》、《组织机构代码证》、《开户行许可证》、《商标注册证》副本复印件及《授权书》加盖公章给甲方备案。

乙方每次向甲方订货，应提前7天以传真加盖公章发订单给甲方，经甲方确认无误后，乙方先将该批货款50%的订金汇到甲方公司指定的开户银行账上，甲方收到乙方的货款后安排生产。

乙方收到产品后，7天内付清该批余款。

本合同自2016年10月13日到2017年10月12日止有效。

”艾玛公司和香港公司分别捺印，艾玛公司代表人签字确认，包头市业盛商贸有限责任公司作为香港公司代表人捺印，业盛公司法定代表人董建国签字确认。

2016年10月13日，香港公司作为甲方，艾玛公司作为乙方，签订《商标使用许可合同书》，约定：“甲方将已注册在30类商品上的第12864号“金帝恋人”商标，许可乙方使用在30类商品上。

许可使用的期限自2016年10月13日起至2017年10月12日止。

未经甲方授权，乙方不得以任何形式和理由将甲方注册商标许可第三方使用。

注册商标标识的提供方式：许可使用期间由甲方自行印制。

许可使用费用支付方式：无偿使用。

”香港公司和艾玛公司捺印确认。

自2016年9月14日到2017年12月5日，香港公司作为申请人，陆续提交申请，申请“金帝恋人LECONTEL’AMOUR”、“金帝情缘”、“LECONT’EL’AMOUR”、“金帝爱人”等十四个冠有“金帝”名称的注册商标。

2016年9月14日，香港公司申请的申请/注册号为21319843的“金帝恋人LECONTEL’AMOUR”图文商标状态为“等待实质审查”，2017年8月22日，该商标注册申请状态为等待驳回复审。

2016年11月24日，香港公司申请的申请/注册号为22028850的“LeCont’eL’AMOUR”图文商标状态为“等待实质审查”，2017年11月11日，该商标注册申请状态为等待驳回复审。

2017年5月10日，香港公司再次申请的申请/注册号为24067234的“金帝恋人LECONTEL’AMOUR”图文商标状态为“注册公告”，商品/服务类型为：加工过的坚果；

肉松；

已调味的坚果；

咸蛋；

肉；

鹌鹑蛋罐头；

干食用菌；

家禽（非活）；

香肠；

食用油。

2018年3月30日，该商标注册申请状态为等待驳回复审。

2017年8月2日，香港公司申请的申请/注册号为25654301的“金帝恋人”文字商标状态为“申请被驳回、不予受理等，该商标已失效”。

2018年6月27日，该商标注册申请状态为等待驳回复审。

再查明，2016年9月2日，香港特别行政区公司注册处（以下简称香港公司注册处）发出编号为2423464的《公司注册证明书》，载明“本人仅此证明，香港金帝集团国际有限公司于本日根据香港法例第622章《公司条例》在香港成立为法团，此公司是一间有限公司。

”香港公司注册处处长钟丽玲签名确认，并盖有香港公司印章。

此外，另有《商业登记证》一份载明，“正本：表格2第5条《商业登记条例》（第310章）《商业登记规例》业务/法团所用名称：香港金帝集团国际有限公司地址：FLATC23/FLUCKYPLAZA315-321LOCKHARTROADWANCHAIHONGKONG业务性质：CORP法律地位：BODYCORPORATE生效日期：02/09/2016届满日期：01/09/2017登记证号码：66628911-000-09-16-9登记费及征费：$250”。

香港公司于2017年1月1日发出授权书，授权名庄荟酒业为“金帝恋人”巧克力在中国大陆地区的经销商。

授权期限自2017年1月1日至2017年12月31日。

2019年2月21日，经香港公司注册处核证的《周年申报表》中载明：“公司编号：2423464公司名称：香港盛田集团国际有限公司公司类别：私人公司注册办事处地址：FLATC，23/F，LUCKYPLAZA，315-321LOCKHARTROAD，WANCHAI，HONGKONG董事（自然人）中文姓名：董建国英文姓名：DONGJIANGUO国家/地区：CHINA地址：NO.24，YUANZIALLEY，DONGHEDISTRICT，BAOTOUCITY，INNERMONGOLIA，CHINA”。

董建国为名庄荟酒业股东。

2016年8月16日，名庄荟酒业经全体股东一致同意，选举董建国为公司监事，董建国身份证记载其住址为内蒙古包头市××区。

业盛公司法定代表人董建国，任公司执行董事兼总经理，股东董建国、杨明，杨明任公司监事。

又查明，好邻居公司为调查取证共计支付调查取证费12000元，公证费4800元，律师费55000元，购买侵权产品费494.80元。

其中，针对本案广盛捷食品批发部支付调查取证费1000元，公证费400元，律师费5000元，购买侵权产品费46元。

一审法院认为，本案诉争焦点为：艾玛公司的生产行为、名庄荟酒业的供货行为、广盛捷食品批发部的销售行为是否侵害好邻居公司依授权享有的商标专用权的排他许可使用权，如存在侵权民事责任应如何承担。

关于艾玛公司、名庄荟酒业、广盛捷食品批发部的行为是否构成侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。

自2017年3月1日起，好邻居公司经授权对金帝食品有限公司享有专用权的第618209号“”、第5782326号“”、第7695227号“”注册商标先后取得独占、排他许可使用权。

好邻居公司经授权享有自行处理侵权纠纷的权利。

目前，以上三商标仍在注册保护期内，好邻居公司依法享有的权利应受到法律保护。

艾玛公司生产带有“金帝恋人”标识的巧克力商品，名庄荟酒业将艾玛公司生产的带有“金帝恋人”标识的巧克力商品进行市场销售，广盛捷食品批发部又从名庄荟酒业购得上述巧克力商品进行销售。

经当庭比对，被控侵权的商品标识“金帝恋人”与好邻居公司享有排他许可使用权的注册商标相比较，其标识的字形、读音被“金帝恋人”完全包含，涉案侵权产品类型：涂层性巧克力制品，与好邻居公司享有排他许可使用权的注册商标使用在同样的商品上，产品规格140克。

巧克力外包装塑料盒内放置的产品描述页下端标有“香港金帝集团国际有限公司授权”字样，香港××道。

产品描述页底端标明“被授权生产商：苏州艾玛食品工业有限公司”。

购销凭证（台账）页盖有广盛捷食品批发部的印章。

前述“金帝”系列商标在同行业品牌中享有较高知名度及市场声誉，经宣传和使用已为中国相关公众广为知晓，艾玛公司生产、名庄荟酒业销售、广盛捷食品批发部销售与“金帝”系列产品相同的产品，在产品上使用与前述“金帝”系列商标相近似的商标标识，易使相关公众混淆，使公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与“金帝”系列商品有特定的联系，构成了对注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权的民事责任。

关于艾玛公司提出其受香港公司委托生产巧克力以及名庄荟酒业提出其经香港公司授权销售巧克力的抗辩理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条，在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

同时，审查中国大陆与中国香港之间多年的司法协助实践，尚没有明确的双边条约或互助友好协议对相关材料的证明手续予以免除。

艾玛公司和名庄荟酒业提供的证明香港公司身份的注册证明书、授权书未完成相关证明手续，且亦未附有权威部门的翻译文本，依法不应认定其效力。

好邻居公司应法庭要求提交的证据，周年申报表虽未完成相关证明手续，且工商内档资料系复印件，经本庭与调取人员核对调取过程，该两份证据能够印证好邻居公司欲证明的香港公司的董事、名庄荟酒业的股东以及业盛公司的股东均为中华人民共和国公民董建国，住址在包头市内，三公司之间存在联系的事实，该份域外文件虽未经认证，但好邻居公司也未主张该份证据作为具有实质性效力的文件来使用，就好邻居公司的证明目的而言，能够认定证据的证明力。

艾玛公司未提交证据证明存在实际的加工生产行为和付款行为，即不能确定该委托加工合同的实际履行情况，同时，艾玛公司和名庄荟酒业均未提交证据证明香港公司拥有的注册商标的情况，无法确定香港公司享有其授权生产巧克力的注册商标专用权，对于此项事实，艾玛公司和名庄荟酒业未尽到审查义务，对于艾玛公司和名庄荟酒业的抗辩理由不予采信。

鉴于以上查明事实，目前没有证据证明香港公司实际开展业务或香港公司对艾玛公司和名庄荟酒业有实际意义上的授权，好邻居公司作为原告亦当庭表示不接受追加，故对艾玛公司的追加申请予以驳回。

艾玛公司可对香港公司另案起诉。

关于具体赔偿数额，好邻居公司未向法庭提供其因侵权行为所受损失的证据，也没有提供侵权行为所获得的利益的证据，仅就侵权规模提供了证据，一审法院根据三被告的注意义务、经营情况、侵权行为的性质、后果、涉案商标的声誉及好邻居公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素确定本案的具体赔偿数额。

广盛捷食品批发部经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，因此产生的不利后果应由其承担。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，判决：一、被告苏州艾玛食品工业有限公司、内蒙古名庄荟酒业有限公司、七里河区广盛捷食品批发部立即停止对原告好邻居股份有限公司第618209号“”、第5782326号“”、第7695227号“”注册商标的侵权行为。

二、被告苏州艾玛食品工业有限公司赔偿原告好邻居股份有限公司经济损失1000000元（含合理开支）。

三、被告内蒙古名庄荟酒业有限公司赔偿原告好邻居股份有限公司经济损失500000元（含合理开支）。

四、被告七里河区广盛捷食品批发部赔偿原告好邻居股份有限公司经济损失10000元（含合理开支）。

五、驳回原告好邻居股份有限公司的其他诉讼请求。

如果三被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费31040元，由被告苏州艾玛食品工业有限公司、内蒙古名庄荟酒业有限公司、七里河区广盛捷食品批发部负担。

二审庭审时，好邻居公司提交三组新证据，第一组证据为从互联网下载打印的“金帝”巧克力系列产品图样及另案中封存的被控侵权产品，欲证明被控侵权产品与“金帝”巧克力系列产品的包装装潢近似，三上诉人属主观恶意侵权；

第二组证据为从互联网下载打印的艾玛公司法定代表人的访谈内容，欲证明艾玛公司属于故意侵权；

第三组证据为从国家质监总局网站下载打印的艾玛公司食品生产许可证查询网页，欲证明艾玛公司食品生产许可证是于2017年发放，故艾玛公司生产涉案侵权产品不具备食品生产资质。

三上诉人质证意见均认为以上证据不符合证据的“三性”要求，不属新证据，不认可以上证据。

本院经审查，对第一组证据将结合本案其他证据综合予以认定。

第二组证据真实性无法确认。

第三组证据与本案处理无直接关联性。

本院经审理查明，一审法院查明的案件事实基本正确，予以确认。

根据各方当事人的上诉意见、答辩意见及本案事实，归纳本案二审争议焦点为:一、好邻居公司是否具有原告诉讼主体资格；

二、艾玛公司、名庄荟酒业及广盛捷食品批发部是否构成对案涉注册商标的侵权，应否承担赔偿责任，一审判决的赔偿数额是否适当；

三、一审法院未追加香港金帝集团国际有限公司为本案第三人是否违反法律规定。

本院认为，关于好邻居公司是否具有原告诉讼主体资格的问题。

经审查，好邻居公司与中粮金帝食品（深圳）有限公司于2017年3月1日签订《商标使用许可授权书》，授权好邻居公司独占许可使用案涉第618209号、第5782326号、第7695227号注册商标，许可使用商标的期限为“本许可授权书签订之日起至上述授权商标全部转让至福建利大家食品有限公司新开设的子公司为止”。

2018年3月27日，案涉上述注册商标经签订《商标使用许可协议》已转让给福建利大家食品有限公司新开设的子公司金帝食品有限公司，受让公司亦排他许可好邻居公司继续使用案涉注册商标至2019年10月20日，且授权好邻居公司在协议签订前后发生的有关上述三个注册商标的所有侵权纠纷均有权自行处理并获得相应的赔偿。

本案被控侵权事实发生于2017年8月、9月期间，该时间为好邻居公司有权独占使用案涉注册商标期间，提起诉讼时为排他许可使用期间，且获得授权处理涉案商标侵权纠纷，故好邻居公司有权提起本案诉讼，具有本案原告诉讼主体资格。

三上诉人所称好邻居公司不具备原告主体资格的上诉理由不能成立。

关于三上诉人是否构成对案涉注册商标的侵权，应否承担赔偿责任及一审判决的赔偿数额是否适当的问题。

经比对，被控侵权的标识使用在巧克力外包装盒及裹装纸上，属于商标性使用，与案涉第618209号、第5782326号、第7695227号注册商标核准使用的商品相同。

被控侵权标识，整体由两部分组成，上部主要为一个心形图案，该心形图案内上层为书写较大的“Leconte”文字，下层为书写较小的“L'AMOUR”文字,心形图案下方是“金帝恋人”文字，经与案涉注册商标比对，其在图案组合、字体方面虽有不同，但要部一致，都含有“金帝”及“Leconte”文字，由于“金帝”商标在巧克力商品市场的知名度较高、显著性较强，故被控侵权标识与涉案商标构成近似，易使消费者误认为“金帝恋人”巧克力与”金帝”注册商标权利人具有某种特定联系，对产品来源产生混淆。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”，三上诉人生产、销售被控侵权标识的巧克力，其行为属于上述法律规定的侵犯注册商标专用权的行为，应承担停止侵权的民事责任。

名庄荟酒业及广盛捷食品批发部所称被控侵权标识与“金帝”系列商标在外观图形，设计理念等方面完全不相同，不会使相关公众对商品来源产生误认的上诉理由不能成立。

关于艾玛公司上诉认为其受香港金帝集团有限公司委托加工巧克力裸品不构成侵权的上诉理由，本院认为，首先，艾玛公司作为加工巧克力企业，应该知道“金帝”巧克力系列商标的知名度及商标来源，而且，其未按照《委托加工合同书》及《商标使用许可合同书》审查香港金帝集团有限公司应该提交的“金帝恋人”商标注册证，即未审查“金帝恋人”商标标识是否属于巧克力商品上的注册商标，对此，其具有过错，客观上形成帮助他人实施侵犯商标专用权行为；

其次，艾玛公司向法院提交的《委托加工合同书》虽约定巧克力包材由香港金帝集团有限公司印刷和提供，但对于是否按合同约定履行未提交任何证据证明，其也认可是直接将包装好的“金帝恋人”巧克力交付名庄荟酒业，因此，应认定侵权的“金帝恋人”巧克力商品是由其生产及提供。

综上，艾玛公司在本案中应承担侵权责任。

如果艾玛公司主张因履行与香港金帝集团有限公司签订的《委托加工合同书》导致本案侵权赔偿，艾玛公司可在本案承担赔偿责任后依据《委托加工合同书》及实际履行情况向香港金帝集团有限公司主张追偿。

综合以上所述，三上诉人构成对案涉注册商标的侵权，应当承担停止侵权的责任，但对于是否承担侵权赔偿责任，本院认为，艾玛公司生产的巧克力商品使用“金帝恋人”标识，依法应承担侵权赔偿责任。

名庄荟酒业作为“金帝恋人”巧克力的总经销商，其未尽到对“金帝恋人”商标是否注册、是否属于合法使用的审查义务，本案中也无有效证据证明其是合法取得侵权商品，故也应承担侵权赔偿责任。

至于其主张获得香港金帝集团有限公司授权经销的问题，本院认为其如有相应证据，可在承担本案赔偿责任后，依据其主张的法律关系另行向授权方主张追偿。

广盛捷食品批发部属于终端销售商，作为个体工商户，其对于经销商品的来源尽到了与其经营范围和能力相应的合理的审查义务，其能够说明侵权商品提供者名庄荟酒业，对此，好邻居公司及名庄荟酒业在庭审时均认可，因此，再不承担侵权赔偿责任。

至于艾玛公司与名庄荟酒业承担的赔偿数额问题，艾玛公司与名庄荟酒业均上诉主张过高，经本院审查，由于权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定，故本案依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定适用法定赔偿。

一审法院虽然考虑案涉多种因素而确定，但本院根据好邻居公司在本案中的侵权举证情况，结合侵权商品的类别、侵权行为的性质、具体侵权方式、规模及后果，侵权人的主观过错程度及涉案商标知名度等综合因素，以及维权合理支出等情况，认为一审判决赔偿数额总体过高，应予调整。

同时，考虑艾玛公司作为侵权商品的生产厂家以及名庄荟酒业作为经销商，应各自承担相应的赔偿责任。

关于艾玛公司上诉主张一审法院未追加香港金帝集团国际有限公司的问题，本院认为，香港金帝集团国际有限公司并非本案的必要共同诉讼人，同时，根据艾玛公司提交的证据，不追加香港金帝集团国际有限公司为本案第三人，不影响本案当事人在程序上合法诉权的行使及实体权利的处理。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，如艾玛公司的申请追加理由不成立，应以裁定方式驳回，一审法院在判决理由中予以驳回虽不符合法律规定，但不影响案件当事人在程序上的权利及案件的处理结果。

因此，艾玛公司该上诉理由不成立。

综上所述，艾玛公司、名庄荟酒业的部分上诉请求成立，广盛捷食品批发部的上诉请求成立；

一审判决认定事实清楚，适用法律及处理部分不当，予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初916号民事判决第一项即“被告苏州艾玛食品工业有限公司、内蒙古名庄荟酒业有限公司、七里河区广盛捷食品批发部立即停止对原告好邻居股份有限公司第618209号“”、第5782326号“”、第7695227号“”注册商标的侵权行为；

撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初916号民事判决第二项即“被告苏州艾玛食品工业有限公司赔偿原告好邻居股份有限公司经济损失1000000元（含合理开支）”、第三项即“被告内蒙古名庄荟酒业有限公司赔偿原告好邻居股份有限公司经济损失500000元（含合理开支）”、第四项即“被告七里河区广盛捷食品批发部赔偿原告好邻居股份有限公司经济损失10000元（含合理开支）”、第五项即“驳回原告好邻居股份有限公司的其他诉讼请求”；

苏州艾玛食品工业有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿好邻居股份有限公司经济损失及维权合理费用30万元；

内蒙古名庄荟酒业有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿好邻居股份有限公司经济损失及维权合理费用15万元；

驳回好邻居股份有限公司的其它诉讼请求。

一审案件受理费31040元，由好邻居股份有限公司负担15520元，由苏州艾玛食品工业有限公司负担7760元，由内蒙古名庄荟酒业有限公司负担7760元；

二审案件受理费22650元，由好邻居股份有限公司负担11350元，由苏州艾玛食品工业有限公司负担6900元，由内蒙古名庄荟酒业有限公司负担4400元。

本判决为终审判决。