河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀知民终153号 上诉人（一审原告）：山东冠军建材有限公司，住所地：山东冠县辛集镇小夫人寨村。

统一社会信用代码：91371525MA3C4BEX4Y。

法定代表人：王书祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐立亚，山东瀛辰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王天娇，山东瀛辰律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：任丘市杰成炉具配件供应站，经营场所：河北省任丘市。

经营者：梁凤杰，女，1973年4月6日出生，汉族，住河北省任丘市。

委托诉讼代理人：曹娜娜，河北铭鉴（任丘）律师事务所律师。

被上诉人（一审追加被告）：刘虎群，男，汉族，1963年12月11日出生，住河北省任丘市。

委托诉讼代理人：陈学峰，河北铭鉴（任丘）律师事务所律师。

被上诉人（一审追加被告）：刘岩明，男，汉族，1989年11月20日出生，住河北省任丘市。

委托诉讼代理人：陈学峰，河北铭鉴（任丘）律师事务所律师。

上诉人山东冠军建材有限公司（以下简称冠军建材公司）因与被上诉人任丘市杰成炉具配件供应站(以下简称杰成炉具供应站)、刘虎群、刘岩明侵害商标权纠纷一案，不服河北省沧州市中级人民法院（2018）冀09民初374号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭于2019年9月10日公开开庭进行了审理。

上诉人山东冠军建材有限公司的委托诉讼代理人徐立亚、王天娇，被上诉人杰成炉具供应站的委托诉讼代理人曹娜娜，被上诉人刘虎群、刘岩明的委托诉讼代理人陈学峰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

冠军建材公司上诉请求：一、依法撤销河北省沧州市中级人民法院（2018）冀09民初374号民事判决第三项，改判杰成炉具供应站及刘虎群、刘岩明赔偿经济损失及合理开支共计10万元；

二、诉讼费用由杰成炉具供应站、刘虎群、刘岩明负担。

事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。

杰成炉具供应站的侵权行为发生在冠军建材公司取得商标专用权之后，其没有做到合理审查注意义务，销售了侵权产品，应当承担相应的赔偿责任。

刘虎群、刘岩明的行为造成了冠军建材公司的经营损失，其应当承担赔偿损失的责任。

一、一审判决在认定杰成炉具供应站的责任时，忽略了其应尽的合理注意义务。

冠军建材公司提供的证据可以证明，涉案商标取得注册的时间为2017年1月28日，杰成炉具供应站提供的收据及转账记录时间分别为2017年6月10日和2017年9月30日，均已超过冠军建材公司取得商标专用权的时间数月之久。

一审法院在没有审查其注意义务的情况下，判决其是合法取得被诉侵权产品属于适用法律不当。

二、一审法院确定杰成炉具供应站、刘虎群、刘岩明的赔偿数额及冠军建材公司的损失方面认定事实不清。

一审法院认为冠军建材公司未提交涉案商标的产品，企业工商营业执照显示的经营范围也不包括油漆的生产、销售，该表述属于事实认定不清。

冠军建材公司拥有生产油漆的相应资质，并有许可生产油漆的文件批文，足以证明冠军建材公司虽然在经营范围中不包括油漆的生产销售，但其生产油漆产品不违反我国法律规定的强制性规定，因此，并不能单纯将经营范围作为实际损失的唯一考量标准。

根据杰成炉具供应站提供的收款依据、转账记录可以证明，刘虎群、刘岩明因侵权行为已经产生了相应收益，根据我国商标法第五十六条规定，在其已经获得利益的情况下，如果单纯认为冠军建材公司没有损失就判定其不承担侵权行为的赔偿责任，明显与该法条的规定不符，该判决对于我国正常市场秩序和商标秩序的维护也是不利的。

杰成炉具供应站答辩称：一审法院认定事实清楚，应依法驳回冠军建材公司的上诉请求。

杰成炉具供应站不知道所进的油漆侵犯了冠军建材公司的商标权，冠军建材公司在一审中对此表示认可。

杰成炉具供应站所销售的产品是从任丘市吉万利化工产品有限公司（以下简称吉万利公司）购进，且杰成炉具供应站已经停止销售，依据我国商标法第六十四条规定不应承担侵权赔偿责任。

刘虎群、刘岩明答辩称：一、冠军建材公司的营业范围不包含生产销售油漆的资质，也不存在其注册商标被侵权形成损失的客观事实。

刘虎群、刘岩明原持股的吉万利公司销售的标有“吉万利”图文商标的油漆，并没有对冠军建材公司造成实际损失。

二、刘虎群自2006年以来就销售标有“吉万利”商标的油漆，冠军建材公司的法定代表人王书祥也是与刘虎群合伙成立油漆厂的合伙人之一，冠军建材厂在一审起诉书中所陈述的“一直致力于油漆生产，并逐步打造出吉万利商标，在油漆行业内定一直享有非常好的口碑，产品畅销全国”，也从侧面证实了刘虎群、刘岩明持股吉万利公司的油漆产品具有一定的影响。

因为王书祥自2006年就开始与冯小平、刘虎群、曹赶祥、刘宝军合作，在油漆产品上使用“吉万利”商标，而且该商标也是源自于北京吉万利采暖研发中心注册的“吉万利”商标。

以上事实说明，吉万利公司对“吉万利”商标在油漆产品上有在先使用权，吉万利公司的销售行为没有给冠军建材公司造成实际损失。

冠军建材公司向一审法院起诉称：一、判令杰成炉具供应站、刘虎群、刘岩明立即停止侵犯冠军建材公司第18672764号注册商标专用权；

二、判令杰成炉具供应站、刘虎群、刘岩明赔偿冠军建材公司经济损失及合理开支共计人民币10万元；

三、本案诉讼费由杰成炉具供应站、刘虎群、刘岩明承担。

一审法院查明：冠军建材公司成立于2015年12月16日，2017年1月28日经国家工商行政管理总局商标局核准，冠军建材公司注册取得第18672764号《商标注册证》，核定使用商标/服务项目（国际分类：2）第2类：染料;颜料;油漆;清漆;木材涂料（油漆）;陶瓷涂料;刷墙粉;涂料（油漆）;漆;防污涂料（截止），注册日期2017年01月28日，有效期至2027年1月27日。

吉万利公司2011年1月21日注册6946699号商标的核定商品/服务列表为：壁炉（家用）、锅炉（非机器部件）等，并无油漆、涂料项目。

2018年1月22日吉万利公司对冠军建材公司18672764号商标提出异议申请，请求裁定涉案商标不予注册，其异议理由第一项为：“被异议商标系异议人在先使用的商标权。

”国家工商管理总局商标局2018年2月11日作出（2018）商标异字第0000007982号《第18672764号“吉万利”商标准予注册的决定》以“异议人称被异议人恶意申请注册被异议商标违反《商标法》第十五条第二款的规定，但异议人提供的工业品买卖合同和调拨单复印件、相关股东及销售商的证明原件等证据不足以证明上述异议理由，故本局不予支持”为由，决定第18672764号“吉万利”商标准予注册。

2011年1月21日北京吉万利采暖设备研发中心在国家工商行政管理总局商标局注册“吉万利”图文商标，核定使用商品第11类，2017年10月21日在第7类和第9类范围内注册了“吉万利”图文商标，但使用商品范围均不包括油漆。

吉万利公司成立于2013年9月5日，法定代表人刘虎群，该公司生产北京吉万利采暖设备研发中心注册的“吉万利”图文商标油漆。

吉万利公司于2018年5月9日注销，股东为刘虎群和刘岩明。

对杰成炉具供应站销售的“吉万利”图文商标油漆是吉万利公司生产，刘虎群、刘岩明无异议。

冠军建材公司申请山东省聊城市鲁西公证处于2018年6月20日以微信转账方式向杰成炉具供应站购买标有“吉万利”字样的油漆一桶，该油漆桶上突出使用了“吉万利”文字。

冠军建材公司为涉案注册商标的维权，支付公证费、律师费共计12000元。

以上事实有第18672764号商标注册证、第18672764号“吉万利”商标准予注册的决定、公证书、收据、庭审笔录等在案佐证。

一审法院认为，根据各方诉辨，归纳本案的争议焦点如下：一、杰成炉具供应站、刘虎群、刘岩明是否侵犯冠军建材公司的注册商标专用权。

二、如构成侵权，应承担怎样的侵权责任。

关于第一个焦点问题。

《中华人民共和国商标法》第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护……”第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”。

本案中，冠军建材公司2017年1月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册取得第18672764号商标注册证，核定使用商标/服务项目为油漆、涂料等，冠军建材公司在核定使用的商品上依法享有注册商标专用权，受法律保护。

上述注册商标的显著部分为“吉万利”汉语字样。

杰成炉具供应站、刘虎群、刘岩明生产、销售的油漆上使用了与冠军建材公司注册商标类似的商标，并在商品外包装上突出使用了“吉万利”文字，容易使消费者在选择购买商品时产生混淆误认，侵犯了冠军建材公司注册商标专用权。

杰成炉具供应站、刘虎群、刘岩明销售、生产侵犯冠军建材公司商标注册权的油漆，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的侵犯注册商标专用权行为，依法应停止生产、销售侵权行为。

刘虎群、刘岩明主张吉万利公司对“吉万利”商标在油漆、涂料等化工产品上具有在先使用权。

根据商标法第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

适用上述法律规定构成商标在先使用权应当符合下列条件：一是他人先于商标注册人使用必须是合法使用；

二是使用的商标具有一定影响。

本案刘虎群、刘岩明以及吉万利公司在冠军建材公司取得注册商标专用权之前，使用的“吉万利”商标系北京吉万利采暖设备研发中心注册的“吉万利”图文组合注册商标，该注册商标的核准使用项目并未包括油漆产品，故吉万利公司以及刘虎群、刘岩明使用“吉万利”图文组合注册商标生产销售油漆产品本身不具有合法性。

同时刘虎群、刘岩明亦未举证证明其生产的油漆产品具有一定的市场影响和知名度。

另外对于冠军建材公司在国家工商管理总局商标局申请注册第18672764号“吉万利”商标的行为，吉万利公司曾对此提出异议，该异议已经被依法驳回。

冠军建材公司的商标注册证合法有效，享有排他的商标专用权。

因此刘虎群、刘岩明主张其具有注册商标的在先使用权没有事实依据，本案不能适用商标法第五十九条第三款的规定。

关于第二个焦点问题。

本案中，杰成炉具供应站提交的收款收据、转账记录，证明杰成炉具供应站是从吉万利公司购买的油漆。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，杰成炉具供应站虽应立即停止销售侵害第18672764号注册商标专用权产品的侵权行为，但在本案中依法不承担赔偿责任。

关于刘虎群、刘岩明是否承担责任问题，根据商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

因杰成炉具供应站销售的“吉万利”图文组合商标的油漆是吉万利公司生产的，该商标的使用核定商品范围并不包括油漆，与冠军建材公司第18672764号注册商标相类似，吉万利公司构成对冠军建材公司第18672764号注册商标的侵权。

吉万利公司于2018年5月9日注销，股东为刘虎群和刘岩明，其二人应承担吉万利公司的侵权责任。

鉴于冠军建材公司未提交其生产第18672764号注册商标的产品，且该公司工商营业执照显示其经营范围并不包括油漆的生产、销售，因此不能证明刘虎群、刘岩明侵害其商标专用权造成的实际损失，但一审法院考虑冠军建材公司因维权所支付的合理开支和维权费用，由其提交的公证处发票及律师代理费票据予以证实，考虑冠军建材公司的实际损失，一审法院认定刘虎群、刘岩明给付原告合理开支为12000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、五十六条、第五十七条、第六十四条第二款的规定，判决如下：一、被告杰成炉具供应站立即停止销售侵害原告山东冠军建材有限公司第18672764号注册商标专用权产品的侵权行为；

二、追加二被告刘虎群、刘岩明立即停止生产侵害原告山东冠军建材有限公司第18672764号注册商标专用权产品的侵权行为；

三、追加二被告刘虎群、刘岩明在本判决生效后十日内给付原告山东冠军建材有限公司合理开支12000元；

四、驳回原告山东冠军建材有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由原告山东冠军建材有限公司负担900元，被告杰成炉具供应站负担300元，刘虎群、刘岩明负担1100元。

本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，2017年6月10日，吉万利公司为刘延成开具《收据》一张，主要内容为：今收到刘延成交来油漆、固化剂、稀料货款叁万柒仟肆佰伍拾元（37450元）。

2018年10月31日打印的中国农业银行沧州分行的《中国农业银行个人明细对账单》记载，账号62×××16,用户名刘延成，转支37450.00，交易对方账号62×××74，对方户名曹园园。

杰成炉具供应站2018年12月5日出具证明及刘延成身份证复印件，称刘延成系其供应站出纳，该证明内容与涉案公证书所附购买过程中手机付款给杰成炉具供应站的款项接收方为刘延成的事实相互印证，可以作为本案的证据。

本院认为，根据诉辩双方的陈述意见，本院确定案件争议的焦点为：一、杰成炉具供应站应否承担赔偿损失的侵权责任。

二、一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于杰成炉具供应站是否应当承担赔偿损失的侵权责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施细则》第七十九条还对“自己合法取得”的情形作出了规定，即有供货单位合法签章的供货清单、货款收据、进货合同，且经查证属实或者供货单位认可等情形。

具体到本案，首先关于杰成炉具供应站是否知道涉案被诉侵权产品是侵权产品，本案涉案商标注册日期为2017年1月28日，时间较短，冠军建材公司也未提交关于涉案商标具有较高知名度的相关证据，且本案被诉侵权行为系使用相近似的商标而非造假，因此冠军建材公司仅凭杰成炉具供应站购买涉案被诉产品的日期在其取得涉案商标之后主张杰成炉具供应店未尽到合理注意义务没有法律依据，不能得到支持。

其次，本案中杰成炉具供应站提交的吉万利公司为其开具的《收据》、《中国农业银行个人明细对账单》、证明、刘延成身份证复印件等证据可以相互印证，证明其与吉万利公司之间存在真实的购买关系，且吉万利公司对此予以认可。

因此，一审法院认定杰成炉具供应站销售的被诉侵权产品具有合法来源，杰成炉具供应站不承担赔偿责任于法有据。

关于赔偿数额。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，一审法院已经认定吉万利公司构成侵权，应由其股东刘虎群和刘岩明承担侵权责任，却以“原告未提交其生产第18672764号注册商标的产品，且该公司工商营业执照显示其经营范围并不包括油漆的生产、销售，不能证明二追加被告侵害其商标专用权造成的实际损失”为由仅判决赔偿合理维权费用，没有法律依据，也与上述商标法规定相悖，属于适用法律错误，应予以纠正。

本案中，权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定，考虑到吉万利公司系生产商以及侵权性质、持续时间、涉案商标知名度、所处行业特点等因素，本院认为应酌定由吉万利公司股东刘虎群、刘岩明向冠军建材公司赔偿经济损失及合理维权费用100000元比较适当。

综上，冠军建材公司的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持河北省沧州市中级人民法院（2018）冀09民初374号民事判决第一项、第二项，即“一、被告杰成炉具供应站立即停止销售侵害原告山东冠军建材有限公司第18672764号注册商标专用权产品的侵权行为；

二、追加二被告刘虎群、刘岩明立即停止生产侵害原告山东冠军建材有限公司第18672764号注册商标专用权产品的侵权行为；

”；

二、撤销河北省沧州市中级人民法院（2018）冀09民初374号民事判决第三项、第四项，即“三、追加二被告刘虎群、刘岩明在本判决生效后十日内给付原告山东冠军建材有限公司合理开支12000元；

四、驳回原告山东冠军建材有限公司的其他诉讼请求”；

三、刘虎群、刘岩明在本判决生效十日内赔偿山东冠军建材有限公司经济损失及合理维权费用共计100000元；

四、驳回山东冠军建材有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由刘虎群、刘岩明负担；

二审案件受理费2000元，由刘虎群、刘岩明负担。

本判决为终审判决。