广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民申6888号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：东莞市虎门智耀贸易有限公司，住所地为广东省东莞市虎门镇则徐新街一巷。

法定代表人：卢广志，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：李熙军，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨雄文，北京市立方（广州）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：东莞市华星化妆洗涤用品有限公司，住所地为广东省东莞市横沥镇田饶埔管理区。

法定代表人：唐训娟，系该公司经理。

委托诉讼代理人：曹柏荣，广东勤诺律师事务所律师。

再审申请人东莞市虎门智耀贸易有限公司（以下简称智耀公司）因与被申请人东莞市华星化妆洗涤用品有限公司（以下简称华星公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2019）粤19民终1378号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

智耀公司再审申请请求：1.撤销广东省东莞市中级人民法院（2019）粤19民终1378号民事判决；

2.维持广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初7235号民事判决：3.本案一审、二审、再审诉讼费由华星公司负担。

事实与理由：二审判决在认定事实方面、适用法律方面存在错误，华星公司的行为构成商标侵权行为。

1被诉侵权产品属于第3类去污剂，并非第5类杀菌消毒剂、除臭剂。

二审法院片面解读“金宝绿水有别于一般绿水，更具抗菌、避味除臭之功能”等含有除臭等附属功能的标签内容，并忽视产品标签上“产品用法”一栏针对“普通污渍”和“顽固污渍”分别所列的稀释比例这一明显体现商品基本功能的标签内容，从而错误认为被诉侵权产品的侵权事实真伪不明，属于事实认定错误。

被诉侵权产品与智耀公司商标核定的去污剂商品功能、用途相同，生产部门相同，商品的销售渠道、销售场所相同，构成同一种商品或者类似商品。

2.智耀公司提交的被诉侵权产品已足以认定被诉侵权产品侵害智耀公司商标权的事实，智耀公司已完成相应的举证责任，二审法院认定智耀公司未尽到举证责任，是适用法律错误。

3.二审判决不能因华星公司在第5类商品中使用涉案商标具有一定可能性就推导出被诉侵权产品不是第三类商品用途的使用。

华星公司是否属于第3类商品的使用应进行独立审查，与其是否同时用于第5类商品无关。

4.虽华星公司使用商标形式上是合法有效的商标，但司法实务中针对此种在类似商品上存在相同或者近似商标的案件处理原则是“注意区分”，即申请与使用在后商标的产品要注意与在前商标的产品区分，避免相关公众的混淆。

智耀公司商标申请与产品生产均在前，远早于华星公司使用商标与产品生产的时间。

但被诉侵权产品刻意与智耀公司产品在产品表征的图案与文字及其内容在整体上具有强烈的相似性，更容易引起相关公众对商品来源产生混淆和误认。

5.被诉侵权产品所用商标的商标权人贺惇多次恶意抢注各项商标的事件来看，其具有商标抢注的主观恶意。

华星公司辩称，智耀公司提起再审缺乏法律依据，请求维持广东省东莞市中级人民法院二审判决。

1.被诉侵权产品属于第5类辟味除臭剂、没有侵犯智耀公司第3类商品的商标专用权。

华星公司合法取得第五类商品“金宝钟”、“金寳锺绿水”商标许可权，有权在被诉侵权产品上使用该商标。

对于消费者而言，购买时所关注的是产品包装上标注的产品功能以及给消费者提供的信息指向其所面对的产品功能，被诉侵权产品与智耀公司产品外包装上标注的功能并不相同。

虽被诉侵权产品与智耀公司产品主要成分相同，但上述成份均为通用成份，不能说明两者功能完全相同，亦不能根据用水稀释的用法来认定被诉侵权产品就是去污剂。

2.一审法院判决认定的事实有误。

“绿水”本身并不指代去污剂的商品种类，一审法院仅从“可除菌”的表述就认定被诉侵权产品具有去污的功能，有类推解释之嫌。

3.二审判决认定事实与法律正确，应予以维持。

再审审查期间，智耀公司向本院提交7组共9份证据。

第一组证据即证据1、2，分别为北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1635号、第4386号行政判决书，拟证明清洁剂与消毒剂、除臭剂属于类似商品。

第二组证据即证据3，为六张发票，拟证明智耀公司通过关联公司珠海百富保健卫生用品有限公司至少从2008年就开始生产“金宝钟绿水”清洁产品，故“绿水”不是商标名。

第三组证据即证据4京东商城“绿水清洁剂”产品展示，拟证明多个清洁品公司均生产“绿水”这一清洁类商品，“绿水”不是商标名。

第四组证据为证据5、6，分别为超市、商场的商品分类图片以及货架相关商品的摆放情况，拟证明被诉侵权产品与智耀公司商标核准使用的商品销售场所相同，两者的功能、用途、销售渠道、销售场所、消费对象亦完全一致。

第五组证据即证据7第1370123号商标注册证，拟证明智耀公司早在2000年3月7日就在第3类商品上获得“金宝钟”注册商标。

第六组证据即证据8企业信息查询信息，拟证明华星公司及其法定代表人与被诉侵权产品商标权人贺惇属于合作伙伴。

第七组证据即证据9北京市高级人民法院（2017）京行终1145号行政判决书，拟证明贺惇在多个商品上申请注册多件商标，法院认为其行为属于以不正当手段取得注册的情形。

华星公司质证认为，对于证据1、2的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。

在上述两份判决书外，判断两个商标是否相同或相近似，还需要考虑商标知名度等众多因素。

对证据3的真实性、合法性存疑，对关联性不予认可，华星公司在二审期间已提交证据证实“绿水”是用在清洁等相关商品的商标，而并非商品种类。

对证据4、5、6的真实性、合法性、关联性均不予认可，证据4无法证明绿水是商品种类，证据5不属于新证据，证据6属于逾期提供证据。

对证据7、8、9的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可，上述证据与本案无关。

本院认证认为，对证据1、2、8-9的真实性、合法性予以确认，但证据1、2案例均与本案无关，且均非最高法院根据《关于案例指导工作的规定》发布的指导性案例，本院对其关联性不予认可；

证据8、9仅能证明贺惇注册个别商标时存在以不正当手段取得注册的情形，在本案所涉的“金寳锺绿水”以及“金宝钟”商标至今合法有效的情况下，无法证实华星公司受让上述商标时具有恶意，故本院对证据8、9的关联性不予认可。

证据3无原件，真实性不能确定，其与本案的关联性本院在下文陈述；

证据5、7在一审、二审过程中已提交，不属于新证据；

证据4、6未经公证认证程序，华星公司对上述证据的真实性、合法性不予认可，本院仅将之作为背景予以参考。

本院审查认为，本案的争议焦点在于：华星公司生产的被诉侵权产品是否侵害智耀公司涉案商标权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，智耀公司主张保护的第1370123号“”商标注册有效期限自2000年3月7日至2020年3月6日，核定使用商品为第3类，包括洗发水、洗发精、洗衣粉、洗衣液、织物柔顺剂、沐浴露、洗面奶、去污剂、洗手液等。

第10940322号“”商标注册有效期限自2014年2月14日至2024年2月13日，核定使用商品为第3类，包括化妆品、牙膏、去污剂、浴液、擦亮用剂、研磨制剂、香料、香、洗涤剂等。

智耀公司主张华星公司在其生产的产品中使用“金寳锺绿水”以及“金寳锺”标识侵害智耀公司注册商标专用权。

本院认为，首先，认定商标近似与否应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标的主要部分进行比对，同时应当考虑被保护注册商标的显著性和知名度。

将智耀公司在本案中主张保护的注册商标与华星公司使用的标识相比对，智耀公司主张保护的商标均是“金宝钟”文字加图形的组合商标，其中第1370123号“”商标由纵向排列的“金宝钟”文字与抽象的钟鼎图案构成，第10940322号“”商标则由横向排列的“金宝钟”文字与图形组成，其中“金宝钟”文字上部抽象为钟鼻与钟顶部分，“金宝钟”文字下部具有两条波浪状装饰线。

而华星公司使用的“金寳锺绿水”以及“金寳锺”标识均为纯文字标识，其虽与智耀公司涉案商标“金宝钟”字义、读音相同，但华星公司的标识为横向排列的纯文字组合，且字体形状、排列方式与智耀公司注册商标整体表现形式均不相同，故本案被诉侵权标识不涉及智耀公司涉案商标专用权，而仅可能涉及智耀公司涉案商标的禁用权范围。

其次，智耀公司在本案中仅提交了其所主张保护的涉案商标已进行实际使用的证据，但并未提供该等涉案商标市场知名度的相关证据，无法证实“金宝钟”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，即根据现有证据不足以证明相关公众在清洁用品市场上看到“金宝钟”文字或者听到其读音会联系或联想到智耀公司产品及其品牌。

故判断华星公司在其生产的产品中使用的“金寳锺绿水”以及“金寳锺”标识是否与智耀公司注册商标权构成相近似，需结合其他证据综合判断。

第二，华星公司于2015年受让取得的第3544800号商标注册有效期限自2005年6月28日至2015年6月27日，并经续展至2025年6月27日，核定使用商品为第5类，包括杀菌剂、阴道清洗液、卫生消毒液、消毒剂、医用营养饮料、婴儿食品、婴儿奶粉、空气清新剂、空气净化制剂、净化剂、污物消毒剂、冰箱除臭剂（去味剂）厕所除臭剂、漂白粉（消毒）、狗用洗涤液、杀害虫剂、消灭有害动物制剂、蚊香、牙用研磨粉、医用减肥茶等。

华星公司于2015年受让取得的第9843717号商标注册有效期自2013年3月14日至2023年3月13日，核定使用商品为第5类，包括医用营养饮料、空气净化制剂、蚊香、厕所除臭剂、狗用洗涤剂、卫生消毒剂、消毒剂、非个人用除臭剂。

且华星公司生产的被诉侵权产品标注其为辟味剂并在多处强调除臭功能，故华星公司在其生产的被诉侵权产品上依照核定的商品种类使用通过合法受让取得的商标以及使用金寳锺文字标识具有法律依据。

关于智耀公司主张“绿水”指代去污剂商品种类，故华星公司生产的被诉侵权产品为第3类去污剂而非其受让取得的第3544800号、第9843717号商标核定使用的第5类杀菌剂、消毒剂等的问题。

本院认为，根据日常生活常理，“绿水”具有多种含义，智耀公司在再审阶段提供的证据4也表明“绿水”与“中性抑菌”“消毒水”“辟味”相联用，故其提交的证据不足以证实“绿水”只是去污类产品的通称，且其主张亦与被诉侵权产品上标注的“辟味剂”不相符。

另外，即使“绿水”可能同时包括清洁功能和消毒杀菌功能，在华星公司本身已将“绿水”作为注册商标标识的一部分，且确实在第5类商品上使用的情况下，智耀公司要将其涉案两商标的禁用范围扩展到华星公司注册商标的专用权范围，于法无据，本院不予支持。

综上，二审判决认定智耀公司提供的证据不足以证明华星公司被控侵权产品侵犯智耀公司案涉第1370123号、第10940322号商标的注册商标专用权并无不当，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回东莞市虎门智耀贸易有限公司的再审申请。