中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申7429号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：创想时空（北京）网络技术有限公司。

住所地：中华人民共和国北京市海淀区羊坊店路21号瑞海大厦2层东北区办公室A8。

法定代表人：王清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姜地，北京天驰君泰律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中华人民共和国国家知识产权局。

住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：王曌伟，该局审查员。

原审第三人：莱罗有限公司。

住所地：瑞士联邦阿彭策尔州9050维斯巴登大街14号。

法定代表人：斯蒂夫·彼得洛维奇（StivPetrovic），该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨凯，北京市柳沈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑鹏，北京市柳沈律师事务所律师。

再审申请人创想时空（北京）网络技术有限公司（以下简称创想时空公司）因与被申请人中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）、原审第三人莱罗有限公司（以下简称莱罗公司）商标权无效宣告复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市高级人民法院（2018）京行终5719号行政判决，向本院申请再审。

本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

创想时空公司申请再审称，（一）诉争商标指定使用商品与引证商标指定使用商品不构成类似商品。

诉争商标与引证商标分别注册在不同的群组，所核定使用的商品具有完全不同的功能和用途，在销售渠道、消费对象等方面不存在重合，诉争商标核定使用商品所需生产原料与引证商标指定使用商品所需生产原料不同，相关公众不会对诉争商标和引证商标所涉商品的来源产生混淆和误认。

（二）诉争商标经过创想时空公司长期广泛的使用宣传，已经具有了较高的知名度，与其公司提供的商品形成了紧密的对应关系，形成了稳定的市场秩序。

（三）引证商标并未在其指定使用商品上进行真实商业性使用，不具有知名度。

莱罗公司提交的有关涉及引证商标方面的证据，即便有使用行为，也只是在引证商标核定使用的商品范围以外进行了宣传和推广，该等使用不能视为是对引证商标的商标性使用，引证商标不可能因此产生知名度和影响力。

综上，原审认定事实和适用法律错误，应予再审纠正。

国家知识产权局提交意见称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，创想时空公司的再审申请理由不成立，应予以驳回。

莱罗公司提交意见称，莱罗公司是性用品、情趣用品行业内具有极高知名度和影响力的企业，引证商标在第10类性用品等商品上已具有很高的知名度；

创想时空公司具有大批量抢注商标的恶意，诉争商标属于以不正当手段抢注莱罗公司在先使用并有一定影响的商标。

原审认定事实和适用法律正确，应予维持。

本院经审查认为，2001年修订的《中华人民共和国商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；

同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

本案中，诉争商标和引证商标一、二均为“LELO”，虽然字体形状有细微的差别，但均属于常见的字体，构成相同或者近似商标。

就诉争商标核定使用的商品与两引证商标核定使用的商品是否系相同或类似商品而言，诉争商标核定使用的“避孕套、拘束衣、吸奶器”等商品与引证商标一、二的核定使用的“振动按摩器、理疗设备”虽然分属不同群组，但二者均属《类似商品与服务区分表》中第10类商品，且均为作用于人体体内或体表的广义上的医疗器械或器具，很大程度上在销售渠道和消费对象等方面有所重合。

且引证商标经莱罗公司的长期宣传和使用在相关公众中已具有一定知名度。

故原审在查明相关事实的基础上考虑诉争商标与引证商标标志相同和引证商标的知名度，诉争商标与引证商标共存于市场，易导致消费者对商品来源的混淆误认，进而认定属于在相同或者类似商品上使用近似商标的情形，并无不当。

创想时空公司在原审提交的证据尚不足以证明诉争商标经过长期使用已具有较高知名度，足以与引证商标相区分起到区别商品来源的作用。

本案中，诉争商标的申请注册日期为2012年5月18日，应当适用2001年修订的商标法。

原审法院适用2013年修订的商标法第三十条及第三十一条有所不当，但鉴于其内容与2001年修订的商标法第二十八条及第二十九条并无区别，并不影响案件的结论，不足以导致案件的再审。

综上，创想时空公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回创想时空（北京）网络技术有限公司的再审申请。