广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1408号上诉人(原审被告)：中山市古镇锌光灯饰配件门市部，住所地中山市古镇冈东中兴大道南31号首层第6间之1。

经营者：方敬玉，男，1993年8月16日出生，汉族，住江西省赣州市于都县。

委托诉讼代理人：肖桂霖，该门市部员工。

被上诉人(原审原告)：侯代君，男，1979年4月13日出生，汉族，住四川省兴文县。

委托诉讼代理人：黎莉，广东中亿律师事务所律师。

上诉人中山市古镇锌光灯饰配件门市部（以下简称锌光门市部）因与被上诉人侯代君侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初683号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

锌光门市部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回侯代君的全部诉讼请求，判令本案一、二审全部诉讼费用由侯代君承担。

事实和理由：涉案配件在侯代君申请专利前已在市场上广泛流通，且流入终端消费市场，属于现有设计。

锌光门市部的行为不构成侵犯专利权。

侯代君辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

侯代君向一审法院提起诉讼，请求判令：1.锌光门市部停止制造、销售、许诺销售侵害侯代君专利权产品的行为；

2.销毁制造被诉侵权产品的专用模具；

3.锌光门市部赔偿侯代君含合理支出在内的经济损失8万元。

一审法院认定事实如下：2017年6月27日，侯代君向国家知识产权局提出名为“灯饰配件（镂空弯臂）”的外观设计专利申请，同年8月8日获得授权，专利号为ＺＬ20173027××××.3。

该专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途：照明灯饰配件；

3.本外观设计产品的设计要点：产品的形状；

4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：立体图。

侯代君按期缴纳了年费，该专利目前仍在保护期内。

2017年12月22日，侯代君在广东省中山市桂山公证处公证人员的陪同下来到位于广东省中山市××东××大道一标识为“锌旺电镀配件”的店铺，购买了物品一批，并取得《锌旺电镀成品送货单》、刷卡单各一张。

公证人员对现场环境及上述单据进行拍照，并将所购物品运至该公证处拍摄后予以封存。

2018年1月11日，该公证处就上述事实出具了（2017）粤中桂山第6186号公证书。

《锌旺电镀成品送货单》及刷卡单记载时间均为2017年12月22日，金额均为202元。

侯代君提交的名片显示有“锌旺电镀配件”“方敬玉”字样及其联系方式。

经侯代君申请，一审法院依法向中山市工商行政管理局调取中工商古镇处告字【2017】第471号案件材料，但侯代君当庭表示撤回该组证据。

一审当庭拆封（2017）粤中桂山第6186号公证封存实物，内有灯饰配件若干。

侯代君指控其中12个弯臂状灯饰配件为本案被诉侵权产品。

锌光门市部确认被诉侵权产品由其销售，但否认由其制造、许诺销售。

经查，被诉侵权产品整体呈弧形管状，一端略大于另一端，内部中空，表面有镂空的花卉、枝蔓图案设计。

将被诉侵权产品外观设计与涉案外观设计专利进行对比，侯代君认为被诉侵权产品外观设计与涉案专利相同。

锌光门市部认为二者在部分花纹设计上存在区别，构成近似。

锌光门市部主张被诉侵权产品来源于案外人红亿压铸灯饰配件厂，并提交了送货单两张及照片一张予以证明。

上述送货单抬头均为“中山市灯饰压铸配件（送货单）”，日期分别为2017年5月23日及2017年6月，锌光门市部主张上述送货单所载名称为“8003-200”的产品为本案被诉侵权产品，上述单据无落款，亦未加盖公章。

照片中显示有悬挂招牌为“红亿压铸灯饰配件厂”的店铺，该店铺为关门状态。

侯代君主张被诉侵权产品有库存，但没有证据予以证明。

其明确表示由法院酌定本案含合理支出在内的赔偿数额。

侯代君主张其为本案支出的合理费用包括公证费700元、购买被诉侵权产品费用202元及律师费15000元，其提交证据如下：1.公证费发票，显示缴费人为侯代君；

执收单位为广东省中山市桂山公证处；

金额为700元；

日期为2018年1月19日。

2.经公证的银行刷卡单，记载金额为202元。

另查明，锌光门市部为个体工商户，成立于2017年12月4日，经营范围为销售灯用电器附件及其他照明器具、五金制品。

一审法院审理认为，侯代君是名称为“灯饰配件（镂空弯臂）”、专利号为ＺＬ20173027××××.3的外观设计专利权人，该专利仍处于有效状态，故侯代君享有的外观设计专利权应受法律保护。

第一，关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与专利产品均为灯饰配件，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

将被诉侵权产品与本案专利设计进行比对，二者整体均呈弧形管状，一端略大于另一端，内部中空，表面有镂空的花卉、枝蔓图案设计。

经综合判断，二者在整体形状、弯曲比例、花纹设计等均高度相似，二者的在镂空花纹设计上的细微区别难以对整体视觉效果产生显著影响，故以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为二者在整体视觉效果上存在实质性差异，二者构成近似设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

第二，关于被诉侵权行为是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

关于锌光门市部是否实施了被诉销售侵权行为的问题。

侯代君公证购买了本案被诉侵权产品，锌光门市部当庭确认被诉侵权产品由其销售，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、第二款的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定”，因锌光门市部确认被诉侵权产品由其销售，故侯代君对上述事实无需进一步举证，据此可依法认定锌光门市部构成销售侵权。

关于锌光门市部是否实施了制造行为的问题。

首先，本案被诉侵权产品实物及其外包装上均未显示制造商信息，锌光门市部在经公证保全的单据及名片上亦均未对外宣称其为被诉侵权产品的生产者。

其次，锌光门市部为个体工商户，经营范围仅为销售灯用电器附件及其他照明器具、五金制品，并不具备生产被诉侵权产品的资质和能力。

故在侯代君未能提交其他证据予以佐证的情况下，现有证据未达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，不足以认定锌光门市部实施了制造侵权行为。

关于锌光门市部是否实施了许诺销售行为的问题。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

本案现有证据均不足以证实锌光门市部实施了上述许诺销售行为，故对侯代君的该项诉讼主张不予支持。

综上，锌光门市部未经专利权人许可，销售与涉案专利外观设计近似的产品，构成侵权。

第三，关于锌光门市部提出的合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

”结合锌光门市部提交的证据，一审法院认为，锌光门市部主张被诉侵权产品是向案外人红亿压铸灯饰配件厂购买的，但其并未提交红亿压铸灯饰配件厂的主体信息，仅凭悬挂有“红亿压铸灯饰配件厂”的店铺照片无法证实该厂主体身份的真实性和合法性。

再者，锌光门市部提交的“中山市灯饰压铸配件”送货单并未显示红亿压铸灯饰配件厂的名称，亦未加盖公章，其真实性难以确定，在锌光门市部未提交购买合同、支付凭证等其他证据予以佐证的情况下难以认定上述单据所涉交易真实且已履行。

此外，灯饰配件的款式不唯一，上述单据并未显示所涉产品的外观设计，不能与本案被诉侵权产品形成唯一对应关系。

综上，现有证据尚未达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，故锌光门市部提出的合法来源抗辩不能成立，一审法院不予支持。

第四，关于本案侵权责任的承担问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

锌光门市部构成销售侵权，侯代君主张判令锌光门市部立即停止侵权，一审法院予以支持。

关于销毁制造被诉侵权产品专用模具的请求，侯代君没有证据予以证明，锌光门市部对此亦予以否认，故对该项主张，一审法院不予支持。

关于赔偿损失的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，侯代君并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或锌光门市部的侵权获利，无法据此确定本案赔偿数额。

一审法院依法酌定本案赔偿数额。

侯代君在本案中主张的合理费用共计15902元，其中公证费700元、购买被诉侵权产品费用202元分别有公证费发票及公证书予以证明，一审法院予以支持；

律师费15000元没有证据予以证明，但其确有委托律师参与诉讼，一审法院对其合理部分将予以考虑。

一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为灯饰配件，本案专利在实现被诉侵权产品的市场利润时的贡献度较高；

被诉侵权产品的单价为14元；

锌光门市部实施销售侵权行为；

锌光门市部为工体工商户；

锌光门市部的经营规模及经营范围较小；

侯代君确有委托诉讼代理人进行维权并为本案进行了证据保全公证、购买了被诉侵权产品等。

据此综合考虑，一审法院酌情判定锌光门市部赔偿侯代君含合理费用在内的经济损失40000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于的解释》第九十二条第一款、第二款、第一百零八条第一款的规定，判决：一、锌光门市部于判决发生法律效力之日起停止销售侵害侯代君名称为“灯饰配件（镂空弯臂）”、专利号为ＺＬ20173027××××.3的外观设计专利权的产品；

二、锌光门市部应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿侯代君含合理费用在内的经济损失40000元。

一审案件受理费1800元，由锌光门市部负担1350元，由侯代君负担450元。

经审理，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审诉讼期间，锌光门市部提交了其经营者方敬玉个人的QQ空间网络照片截图以及第三人在方敬玉微信朋友圈发布的照片截图，拟证明被诉侵权产品属于现有设计。

侯代君质证认为，对该证据的真实性、关联性不予认可，在QQ空间、微信朋友圈上发布照片并非向所有人公开，不属于专利法意义的公开，不构成现有设计，且图片模糊不清无法与被诉侵权产品进行比对。

另查明，经当庭登陆方敬玉的QQ空间及微信，锌光门市部提交的方敬玉QQ空间相册展示的照片发布时间为2017年5月30日，照片发布者名称为“LF你侬我侬”，照片配文为“在中山”，该QQ空间内除了产品照片外还有与个人生活相关的照片。

第三人在方敬玉微信朋友圈发布的5张照片的时间分别为2017年5月26日、6月13日、6月21日和6月25日，当庭申请添加该第三人为好友时需验证。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

侯代君是名称为“灯饰配件（镂空弯臂）”、专利号为ＺＬ20173027××××.3的外观设计专利权人，该专利仍处于有效状态，侯代君的合法权利应受法律保护。

根据锌光门市部的上诉请求与理由，本案的争议焦点为锌光门市部的现有设计抗辩是否成立。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（一）第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”。

根据上述法律的规定，锌光门市部现有设计抗辩的成立，需要满足以下条件：一是锌光门市部提交的对比文件的发布时间应在涉案专利申请日之前，二是该对比文件应满足在国内外被公众所知的要求，即达到不特定公众想得知即可得知的状态，三是该对比文件与被诉侵权设计相同或无实质性差异。

首先，关于发布时间的问题。

本案中，涉案专利的申请日为2017年6月27日。

锌光门市部提供的对比文件为其经营者方敬玉个人的QQ空间网络照片截图以及他人在方敬玉微信朋友圈发布的照片截图。

QQ空间、微信朋友圈系由第三方平台公司开发，用户上传照片的时间由平台服务器系统实时记录、自动生成，用户难以对上传时间进行修改。

经当庭登陆方敬玉的QQ空间及微信，QQ空间相册展示的照片发布时间为2017年5月30日，第三人在微信朋友圈中展示的5张照片发布时间分别为2017年5月26日、6月13日、6月21日和6月25日。

在侯代君没有提供相反证据的情况下，可推定上述照片发布时间为真实。

因此，本院认定锌光门市部提交的6张网络照片发布时间均早于涉案专利申请时间。

其次，关于上述照片是否满足在国内外被公众所知的要求的问题。

本院认为，根据QQ空间的使用规则，图片上传至QQ空间后，要使该图片向所有QQ用户公开，需满足两个条件：QQ空间权限为“所有人可见”、该图片的权限为“所有人可见”。

根据锌光门市部提交的QQ空间照片截图，照片发布者名称为“LF你侬我侬”，照片配文为“在中山”，且QQ空间内除了产品照片外还有与个人生活相关的照片。

因此，该QQ空间并非专门用于产品宣传推广的公开平台，且锌光门市部并未提交证据证明该QQ空间及其对比文件的浏览权限为“所有人可见”，因此锌光门市部提供的证据不足以证明该QQ空间图片在涉案专利申请日之前达到不特定公众想知即可得知的状态，不满足在国内外被公众所知的要求。

关于第三人在方敬玉微信朋友圈发布照片，经验证，该第三人设置了“加我为朋友时需要验证”的程序，锌光门市部未提供充分证据证明第三人在朋友圈发布上述5张照片时未设置添加好友限制及浏览照片限制，因此，上述5张照片亦不满足在申请日前“为公众所知”的条件。

此外，锌光门市部提交的6张网络照片截图清晰度不高，无法准确反映该外观设计的具体形状，无法清楚准确地判断弯臂上的镂空花纹形状、弯臂的弯曲角度、弯臂两端大小等特征，无法与被诉侵权产品进行比对。

综上，本院认定锌光门市部的现有设计抗辩不成立。

锌光门市部主张被诉侵权产品使用了现有设计，依据不足，不予支持。

综上所述，上诉人锌光门市部的上诉请求不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人中山市古镇锌光灯饰配件门市部负担。

本判决为终审判决。