福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1292号 上诉人（原审被告）：福州市仓山区成果五金店,住所地福建省福州市仓山区金山街道金桔路230号水映天长家园3号楼1层10店面。

经营者：陈果，男，1982年8月14日出生，汉族，住福建省闽侯县。

被上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆高新区迎宾大道28号杰力经济发展有限公司1、2、3、6厂房。

法定代表人：刘峰，总经理。

委托诉讼代理人：刘柳，福建熹龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱玲慧，福建熹龙律师事务所律师。

上诉人福州市仓山区成果五金店（以下简称成果五金店）因与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司（以下简称肇庆浩宏公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初1015号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

成果五金店上诉请求：撤销福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初1015号民事判决，改判驳回肇庆浩宏公司的诉讼请求。

事实和理由：一、原审认定事实错误，适用法律不正确。

原审法院采信涉案公证书是错误的。

1.本案是异地公证，而公证执业区域是公证管辖事项，说明公证处存在滥用公证权力，法院不应认定公证效力，更不应采纳公证内容。

2.根据《公证程序规则》第二十八条规定，公证机构派员外出核实的，应当由二人执行，但核实、收集书证的除外，特殊情况下只有一人外出核实的，应当有一名见证人在场。

涉案公证事项不属于法律规定的特殊情形。

3.原审法院已认定公证书出具的时间不符合《中华人民共和国公证法》第三十条“自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书’的规定，而又以符合法定程序为由认定公证书的效力，明显存在适用法律条文不正确，应以纠正。

4.上诉人指出公证书14项违法情形，足以说明该公证书的违法性，不能作为证据使用。

二、本案起诉超过诉讼时效。

涉案公证书体现收集证据的时间是2015年11月23日，而本案起诉为2019年5月，已超过法律规定的诉讼时效。

但原审法院认定“还查明，2018年12月20日，肇庆浩宏公司曾就本案纠纷向本院提起诉讼，后又撤回起诉”，但上诉人并未收到该案的任何材料，对此毫不知情。

三、被上诉人主张的侵权事实证据不足。

1.被上诉人提交的证据不足以证明上诉人销售的“玻璃胶”就是被上诉人的“千里马玻璃胶”，更不能证明上诉人有销售假的“千里马玻璃胶”。

2.上诉人并未销售“千里马玻璃胶”，即使法院认定有销售，上诉人也不知道是否有侵犯被上诉人商标，主观上不存在故意，不应当承担赔偿责任。

3.被上诉人认为其商标在市场上具有较高知名度并享有较高的市场占有率，但未提供任何证据证明，其对主张的赔偿金额和赔偿计算方法缺乏依据。

即使侵权事实成立，上诉人经营的是个体小商铺，而原审法院却酌情支持7000元，缺乏依据，并且赔偿额太高。

4.上诉人提供(2018)闽民终819号判决书作为本案的参考文书，其判决结果是驳回被上诉人的诉讼请求。

但本案与其相比，同案不同判。

肇庆浩宏公司辩称，一、本案公证书公正事项真实客观，依法应作为认定事实的依据。

法律没有规定超出期限后作出的公证书无效，相反，还规定了“因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内”。

由于福建省侵权商户有一千多户，涉案数量众多，公证机构逐一进行审查，应当给予公证机构适当的延长期。

本案公证的事实除有公证书描述性记载外，还有公证员取证过程中全程工作记录、现场取证并封存的侵权商品以及商户出具的购买凭证，具有较高的客观性、真实性。

而申请公证当事人为福建厦龙律师事务所律师，其向厦门鹭江公证处申请公证完全符合《公证程序规则》规定。

因此，公证书应予以采信。

二、上诉人侵犯被上诉人商标专用权事实清楚，证据确凿、充分。

根据公证书可知，被上诉人购买的并由公证处封存的玻璃胶与上诉人出具的《收款收据》、单据存在对应关系，可以认定上诉人所销售的涉案玻璃胶系侵犯被上诉人注册商标专用权的商品，被上诉人并未提供相反证据证明其主张。

上诉人以营利为目的，未经被上诉人许可，销售被上诉人注册商标专用权的商品，其并没有对所售涉案玻璃胶的合法来源尽到合理审查义务，主观上存在故意，构成对被上诉人注册商标专用权的侵害。

三、虽然被上诉人未能证明因上诉人侵权行为所遭受的具体损失，但被上诉人认为上诉人侵权行为所造成的严重后果不仅造成被上诉人经济利益损失，更是对被上诉人“千里马”驰名商标良好声誉的侵害。

一审判决上诉人赔偿7000元合情合理合法。

综上，原审采纳公证书，所作判决正确合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

肇庆浩宏公司向一审法院起诉请求：1.成果五金店立即停止销售侵犯肇庆浩宏公司享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权的商品的行为；

2.成果五金店赔偿肇庆浩宏公司经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用共计20000元；

3.本案诉讼费用由成果五金店承担。

一审法院认定事实：2012年4月6日，肇庆浩宏公司经国家工商总局商标局核准受让了第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号“”图形商标，并经核准续展其中文字商标的有效期限至2029年3月6日、图形商标的有效期限至2025年7月6日。

上述两个商标的核定使用商品均为第1类，均包括了玻璃粘合剂等。

2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评驰字（2014）98号《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》认定“千里马”注册商标为驰名商标。

2016年5月，广东省著名商标评审委员会向肇庆浩宏公司出具《广东省著名商标证书》，认定第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号“”图形商标为著名商标，有效期自2016年5月6日至2019年5月5日（第一次认定时间2013年1月17日），认定商品：玻璃粘合剂。

2015年11月23日，肇庆浩宏公司的委托代理人许艳、蔡志安向厦门市鹭江公证处申请保全证据公证。

2016年1月20日，蔡志安在该公证处公证人员的监督下，来到福建省福州市上，“金桔路”公交站附近，入口标有“成果五金店”字样的店铺中，以普通消费者身份在该店购买了价格为13元的玻璃胶一瓶，获得该店铺出具的《收款收据》一张以及名片一张。

购买结束后，公证员将所购物品及取得的材料查看并签封后交给蔡志安保管。

公证人员某上述过程进行了拍照。

2016年11月29日，厦门市鹭江公证处出具（2016）厦鹭证内字第62021号公证书对上述过程予以证实。

审理中，肇庆浩宏公司提交了由公证处封存的实物，经确认封条完整后，当场拆封该实物,内有一红色塑料袋，一张名片，一瓶JH-378型号的千里马玻璃胶，一张《收款收据》。

实物与（2016）厦鹭证内字第62021号公证书所附照片显示的封存物品一致。

经比对，上述玻璃胶产品上印有“千里马”字样及“”标识，分别与肇庆浩宏公司涉案第1252029号、第3685458号注册商标相同。

肇庆浩宏公司确认被诉侵权商品并非其所生产。

另查明，成果五金店系个体工商户，注册日期为2013年6月14日，经营范围为零售五金、日用品，经营者为陈果。

还查明，2018年12月，肇庆浩宏公司曾就本案纠纷向一审法院提起诉讼，后又撤回起诉。

一审法院于2018年12月20日作出（2018）闽01民初2388号民事裁定书准予其撤诉。

本案中，肇庆浩宏公司主张支出律师费2000元及公证费用，但仅提交了一份委托代理合同和公证费发票复印件作为凭证。

一审法院认为：肇庆浩宏公司系第1252029号“千里马”和第3685458号“”注册商标的权利人，上述商标目前在有效期内，肇庆浩宏公司的商标专用权应受我国商标法的保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品，亦为侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权产品使用了与肇庆浩宏公司涉案注册商标相同的标识，且与涉案商标核定使用的“玻璃粘合剂”为同一种商品，肇庆浩宏公司能够合理说明成果五金店所销售的玻璃胶与正品的不同之处，成果五金店未举证证实其所销售的产品系正品的情况下，可以认定该商品系侵犯肇庆浩宏公司注册商标专用权的商品。

成果五金店销售该商品的行为，构成对肇庆浩宏公司注册商标专用权的侵害，故其应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿的数额，因肇庆浩宏公司并未举证证明其实际损失或成果五金店的侵权获利，亦没有商标许可使用费可供参照，依照我国商标法第六十三条第三款的规定，综合考虑成果五金店侵权行为的性质、时间、销售价格、涉案注册商标的知名度以及肇庆浩宏公司为制止侵权行为的合理开支等因素，法院酌定成果五金店赔偿肇庆浩宏公司经济损失及合理费用共计7000元。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、福州市仓山区成果五金店应于本判决生效之日起立即停止销售侵犯肇庆浩宏新材料有限公司第1252029号“千里马”和第3685458号“”注册商标的商品的行为；

二、福州市仓山区成果五金店应于本判决生效之日起十日内一次性赔偿肇庆浩宏新材料有限公司经济损失及合理费用共计7000元；

三、驳回肇庆浩宏新材料有限公司其他诉讼请求。

本案二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院审理查明，一审认定的事实属实。

本院认为,我国公证法及相关公证程序规则中并未规定办理公证必须委派两名公证员，本案公证机构委派的人员中包括一名公证员、一名公证处工作人员，并不违反相关法律规定。

而跨区域公证并不会导致公证事实不具备真实性及合法性。

涉案公证书虽存在出具时间超过《中华人民共和国公证法》第三十条规定的十五个工作日，但该瑕疵并不足以导致公证书无效。

成果五金店另提出其他诸多关于公证程序违法的观点，但并未提交充分的事实及法律依据予以证明。

因此，从证据审查角度，成果五金店对涉案公证书提出的异议并不足以推翻公证证明的事实，其关于涉案公证书无效的上诉理由，本院不予支持。

成果五金店销售侵害肇庆浩宏公司商标专用权的产品，且未能提供合法来源，原审判决其承担停止侵权、赔偿损失的法律责任并无不当。

由于本案侵权损失或者侵权获利均无法查明，原审按照法定赔偿的方式，结合商标知名度、侵权情节及肇庆浩宏公司维权的合理支出等因素，确定7000元的赔偿额亦无不妥。

另，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，鉴于成果五金店并未在原审中主张肇庆浩宏公司起诉超过诉讼时效，现在二审中提出该主张，根据上述规定，本院不予支持。

综上，成果五金店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由福州市仓山区成果五金店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　蔡　伟 代理审判员　孙　艳 代理审判员　曹慧敏 二〇一九年九月三十日 法官助理陈美婷 书　记　员　江　菲 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。