山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1466号上诉人（原审被告）：济宁中油石化有限公司，住所地山东省济宁市吴泰闸路北琵琶山北路西。

法定代表人：兰来领，总经理。

委托诉讼代理人：杨杰，山东公明政和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱磊，山东公明政和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国石油天然气股份有限公司山东销售分公司，住所地山东省济南市高新区综合保税区经十东路与港西路交叉口西南角未来创业广场2号楼302。

负责人：刘德祥，总经理。

委托诉讼代理人：张兴维，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱全胜，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。

上诉人济宁中油石化有限公司（以下简称济宁中油公司）因与被上诉人中国石油天然气股份有限公司山东销售分公司（以下简称中石油山东分公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初239号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

济宁中油公司上诉请求：依法撤销济宁市中级人民法院作出的（2018）鲁08民初239号民事判决书，依法改判驳回中石油山东分公司诉请或发回重审；

本案一、二审诉讼费用由中石油山东分公司承担。

事实和理由：中石油山东分公司对“中国石油”商标的使用为普通使用许可，其授权书中并没有明确注明诉讼对象是本案的济宁中油公司，不属于审理商标权纠纷案件司法解释第四条规定的“明确授权”。

在济宁中油公司与中油华北公司存在合同关系的情况下，中石油山东分公司对商标的使用问题与济宁中油公司是平行的，在济宁中油公司与中国石油天然气股份有限公司（以下简称中石油）合同授权未解除前，中石油山东分公司不具备起诉侵权的主体资格。

同时，中石油山东分公司提交的《服务商标使用许可合同》未进行备案，根据审理商标权纠纷案件司法解释第十九条规定，其商标使用权不得对抗善意第三人。

如果认为其主体资格存在，等于本案尚未审理就认定济宁中油公司侵权，否定了济宁中油公司与中油华北公司的协议关系，否认了合法使用、善意使用。

一审判决济宁中油公司侵犯了第3306552、6678934、4360583号商标专用权的认定错误。

济宁中油公司提交的《协议书》和《授权委托书》表明是依照合同关系，有条件使用包括商标在内的中石油知识产权。

双方是合作关系，并非侵权关系。

在中石油山东分公司的普通使用许可合同中，对使用商标的范围也作出了明确约定，不包含4360583商标，中石油山东分公司作为被许可使用人，对于该商标没有使用权的情况下，无权对济宁中油公司提起侵权诉讼，一审判决认定错误。

中石油山东分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回济宁中油公司的上诉请求。

事实和理由：1.中石油山东分公司具备本案的诉讼主体资格，有权就济宁中油公司的商标侵权行为提起诉讼。

2.济宁中油公司没有合法的授权，擅自使用涉案商标的行为构成侵权。

3.本案系商标侵权纠纷，济宁中油公司主张系合同纠纷，没有事实依据。

中石油山东分公司向一审法院起诉请求：1.判令济宁中油公司立即停止侵害商标专用权的行为；

2.判令济宁中油公司赔偿经济损失及维权支出费用300万元；

3.判令本案全部诉讼费用由济宁中油公司承担。

一审法院认定事实：中石油集团公司于2004年7月21日注册了第3306552号“”商标，于2010年4月14日注册了第6678934号“”商标，于2018年5月7日注册了第4360583号“”商标，上述商标均在有效期限内，商标核定服务项目均为第37类，包括车辆维修、车辆加润滑油、车辆加油站等。

上述商标的商标共有人为中石油股份公司。

2017年1月1日，中石油集团公司、中石油股份公司与中石油山东分公司签订《服务商标使用许可合同》，约定：本许可为非独占使用许可，许可使用的期限为三年，自2017年1月1日起至2019年12月31日止。

2018年1月1日，中石油集团公司、中石油股份公司出具集团法授[2018]12号《授权委托书》。

《授权委托书》第一条授权事项载明：委托人作为“”“中国石油”“中石油”“中油”“cnpc”“petrochina”“昆仑”“kunlun”“昆仑好客”“usmile”“”等注册商标的共同持有人，已通过签订商标使用许可合同方式授权委托人在山东境内使用上述商标。

现委托受托人以自己名义处理未经许可使用上述商标或以文字与图形商标组合的相同或类似的商标非法生产、销售各类润滑油、成品油（包括汽材油）或类似的商标侵权行为。

授权范围如下：……5.对商标侵权行为提起侵权诉讼；

6.与侵权人就赔偿事宜达成和解协议。

第二条载明授权期限自本件签署之日起至2020年12月31日。

2018年9月5日，中石油山东分公司向山东省济南市槐荫公证处申请证据保全公证。

当日十一时十五分，公证人员周某、韩某同中石油山东分公司的委托代理人冯爽来到济宁市任城区××与古槐路交叉口东约××路南“中国石油”加油站，委托代理人冯爽以普通消费者的身份向车牌号码为鲁Ｂ×××××的别克GL8加92#汽油若干，并取得“山东增值税普通发票”一张（发票号码：57776962，金额：人民币50元整），公证员周某用随身携带的手机对加油站的外观进行拍照，取得照片8张。

上述公证书所附照片显示加油站罩棚、加油机、营业房等多处标有与中石油山东分公司“”“”“”相同或近似的标识。

济宁中油公司系有限责任公司，成立于2000年4月25日，注册资本5000万元。

经营范围：带有储存设施的经营柴油、汽油、煤油；

不带有储存设施的经营石脑油、溶剂油等。

1999年8月30日，中油华北公司（甲方）与济宁石化实业公司（乙方）签订《协议书》，协议书约定：甲方以资金及无形资产为出资，乙方以油库、加油站的储运设施和资金为出资，共同在济宁市对乙方进行重组，将其重组为由甲方参股的成品油销售有限公司，专营“中油销售华北有限公司”的成品油资源。

拟重组后公司名称：中油济宁市石化有限公司，备用名称：济宁中油石化有限公司。

各方出资额及所占比例：1.甲方出资额商定为288万元，占注册资本的30%，其中人民币出资192万元，无形资产出资96万元，作为出资的无形资产是指“中国石油”企业形象和企业声誉以及“CNPC”标识的使用权。

2.乙方出资额为672万元，占注册资本的70%，其中固定资产出资500万元，以人民币现金出资172万元。

协议第八条约定，经全国清理整顿领导小组批准，并取得国家经贸委核发的《汽油、煤油、柴油批发经营批准证书》后予以正式执行。

若未获批准，则终止执行本协议书，本协议自然解除，同时按国家规定办理工商注销手续，注销本公司。

1999年，中油华北公司出具《授权书》，授权并委托中油济宁石化有限公司与有合作意愿的加油站或零售企业签署连锁经营合作协议，允许签署连锁经营的加油站或零售企业使用“中国石油”（CNPC）的标志。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案中石油山东分公司有无诉讼主体资格；

二、济宁中油公司是否侵害了第3306552、6678934、4360583号商标专用权；

三、如果济宁中油公司构成侵权，赔偿数额如何确定。

一：中石油山东分公司是否具有诉讼主体资格的问题。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；

排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；

普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

”本案中，中石油集团公司、中石油股份公司与中石油山东分公司签订的《服务商标使用许可合同》约定为非独占使用许可，视为普通使用许可。

中石油集团公司、中石油股份公司对中石油山东分公司的《授权书》中明确授权中石油山东分公司可以自己名义处理未经许可使用上述商标或以文字与图形商标组合的相同或类似的商标非法生产、销售各类润滑油、成品油（包括汽材油）或类似的商标侵权行为。

授权范围如下：。

5.对商标侵权行为提起侵权诉讼；

6.与侵权人就赔偿事宜达成和解协议。

一审法院认为，上述授权合法有效，本案作为商标侵权纠纷，中石油山东分公司具备诉讼主体资格。

关于焦二：济宁中油公司是否侵害了第3306552、6678934、4360583号商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

”本案中，中石油集团公司、中石油股份公司系第3306552、6678934、4360583注册商标专用权人，上述商标均处于注册有效期限内，故商标权人的合法权益应受法律保护，任何个人或企业均不得以任何方式侵犯商标权人依法享有的注册商标专用权。

（2018）鲁济南槐荫证经字第136号公证书照片显示，济宁中油公司加油站罩棚、加油机、营业房等多处标有与中石油山东分公司第3306552、6678934、4360583号商标相同或近似的标识。

济宁中油公司虽然抗辩其于1999年8月30日与中油华北公司签订了《协议书》，后中油华北公司对其出具了《授权书》，其有权使用涉案商标。

一审法院认为，根据查明的事实，结合中油华北公司原法定代表人梅士琪的笔录，《协议书》并未实际履行。

《授权书》中明确载明：“中油销售华北公司授权并委托中油济宁石化有限公司与有合作意愿的加油站或零售企业签署连锁经营合作协议，允许签署连锁经营的加油站或零售企业使用“中国石油”（ＣＮＰＣ）的标志。

”中油华北公司并未与济宁中油公司签订《连锁经营合作协议》，济宁中油公司亦未与其他加油站签订《连锁经营合作协议》，且该《授权书》中仅列明了“中国石油”（ＣＮＰＣ）的标志，并未包含第3306552、6678934、4360583号注册商标。

从时间上看，该《授权书》出具的时间是1999年，而第3306552、6678934、4360583号商标注册时间分别为2004年、2010年、2018年，从这一方面看该《授权书》亦不包含上述商标。

故济宁中油公司并无使用上述商标的合法授权，侵犯了中石油集团公司、中石油股份公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于焦关于焦点三：赔偿经济损失的数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。

本案中，鉴于中石油山东分公司未能举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或济宁中油公司因侵权所获得的利益情况，考虑到济宁中油公司在济宁市拥有25家分支机构，自2000年即开始陆续经营，侵权规模大、侵权时间长，但是又考虑到济宁中油公司对中国石油进入山东市场初期的开拓是有贡献的，且当时济宁中油公司与中石油曾经存在合作关系等因素,故综合结合被侵权商标的知名度、济宁中油公司对中国石油所做贡献、济宁中油公司可能产生的经营收益以及中石油山东分公司维权必然支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为50万元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、济宁中油公司立即停止使用与第3306552、6678934、4360583号商标相同或近似的标识；

二、济宁中油公司于本判决生效后十日内赔偿中石油山东分公司经济损失及合理开支共计人民币50万元；

三、驳回中石油山东分公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币30,800元，由中石油山东分公司负担26,400元，济宁中油公司负担4400元。

本院二审期间，当事人均没有提交新证据，本院查明事实与一审法院查明事实相同。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷案件，根据当事人的诉、辩意见，争议焦点为：一、中石油山东分公司有无诉讼主体资格；

二、济宁中油公司是否侵害了第3306552、6678934、4360583号商标专用权；

三、赔偿数额如何确定。

一、本案中，中石油山东分公司作为第3306552、6678934、4360583号商标专用权普通使用许可合同的被许可人以经商标注册人明确授权提起诉讼，但按照2017年1月1日，中石油集团公司、中石油股份公司与中石油山东分公司签订的《服务商标使用许可合同》，其中第三条商标使用方式条款约定：本合同适用第（一）（二）（四）项。

（一）“”单独使用；

（二）“中国石油（cnpc、petrochina）”组合使用；

（三）“昆仑”组合使用；

（四）“昆仑好客”“usmile”和“”商标（仅限商标所有权人所属全资和控股加油站开展非油业务）。

按照上述约定，在上述商标使用许可范围内并不包括中石油山东分公司主张的第4360583号“”商标，该商标中，宝石花与中国石油四个汉字以特定的排列方式组成一个商标图案，但上述条款中的第（二）项中的使用范围中，宝石花与中国石油四个汉字是作为两个图案组合使用，虽然组合后，可能出现“”的效果，但该约定内容不是特指第4360583号商标，故中石油山东分公司并未取得第4360583号“”商标使用权，即便其取得中石油集团公司、中石油股份公司的《授权书》，但其以第4360583号被许可人的身份提起的起诉不符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，中石油山东分公司无权向济宁中油公司提起该项商标侵权诉讼。

但在上述《授权委托书》中，对第3306552、6678934号商标的授权明确，符合法律规定，中石油山东分公司可以按照《授权委托书》向济宁中油公司提起上述两商标侵权的起诉。

二、按照济宁中油公司提供的《协议书》和《授权书》，中油华北公司授权济宁中油公司使用的仅为“中国石油（CNPC）”的标识，并不包括本案所涉三项商标，更何况，在《协议书》签订时、《授权书》出具时，无论中石油集团公司、中石油股份公司或者中油华北公司及其上级公司均未注册上述涉案商标，也不可能以合同或者授权的方式允许济宁中油公司使用涉案商标，济宁中油公司以《协议书》签订或《授权书》出具，其即获得中石油集团公司、中石油股份公司所有知识产权使用权的主张既无合同依据也无法律依据，其该项主张不成立，济宁中油公司侵犯了中石油集团公司、中石油股份公司的第3306552、6678934号注册商标专用权。

三、在不能查明中石油山东分公司因涉案侵权行为所遭受的实际损失或济宁中油公司因侵权所获得的利益的情况下，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，参照侵权规模、侵权时长及中石油山东分公司经营收益及维权的合理支出并适当考虑济宁中油公司对中国石油市场开拓的贡献酌定赔偿数额的方式是正确的，但鉴于中石油山东分公司无权就第4360583号商标侵权提起诉讼，应相应减少济宁中油公司因侵权所负的赔偿责任，本院酌情确定赔偿数额为35万元。

综上所述，上诉人济宁中油公司的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初239号民事判决第三项；

二、变更山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初239号民事判决第一项为济宁中油石化有限公司立即停止使用与第3306552、6678934号商标相同或近似的标识；

三、变更山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初239号民事判决第二项为济宁中油石化有限公司于本判决生效后十日内赔偿中国石油天然气股份有限公司山东销售分公司经济损失及合理开支共计人民币35万元。

一审案件受理费30,800元，由中国石油天然气股份有限公司山东销售分公司负担26,800元，济宁中油石化有限公司负担4000元。

二审案件受理费8800元，由中国石油天然气股份有限公司山东销售分公司负担2640元，济宁中油石化有限公司负担6160元。

本判决为终审判决。