重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民初807号原告：银都餐饮设备股份有限公司，住所地杭州余杭区星桥街道星星路1号，统一社会信用代码91330100749453087D。

法定代表人：周俊杰，董事长。

委托诉讼代理人：钱航，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈梦，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

被告：巴南区鲁星厨具经营部，住所地重庆市巴南区渝南大道19号（铠恩家居名都）酒店用品馆C3-1A、1B，统一社会信用代码92500113MA5UATA78U。

经营者：邵德华，男，汉族，住山东省博兴县。

被告：重庆华阳厨房设备有限公司，住所地重庆市巴南区渝南大道19号（重庆铠恩国际家居名都）酒店用品城C3-1A号，统一社会信用代码91500113MA5U7XR62Y。

法定代表人：刘利，执行董事兼总经理。

被告：山东银都制冷设备有限公司，住所地山东滨州博兴兴福厨具产业园，统一社会信用代码：91371625493030493A。

法定代表人：张振，执行董事。

委托诉讼代理人：马大山，山东博翰源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：伍铮，山东博翰源律师事务所律师。

原告银都餐饮设备股份有限公司（以下简称银都餐饮公司）与被告巴南区鲁星厨具经营部（以下简称鲁星厨具）、被告重庆华阳厨房设备有限公司（以下简称华阳公司）、被告山东银都制冷设备有限公司（以下简称银都制冷公司）侵犯商标权纠纷和不正当竞争纠纷一案，本院于2019年4月4日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告银都餐饮公司的委托诉讼代理人钱航，被告银都制冷公司的委托诉讼代理人马大山、伍峥到庭参加诉讼，被告鲁星厨具、被告华阳公司经本院合法传唤后无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。

原告向法院提起诉讼请求：1.判令三被告立即停止侵犯原告商标专用权的行为，停止使用“银都”标识；

2.判令三被告立即停止不正当竞争行为，被告银都制冷公司变更企业字号；

3.判令三被告赔偿原告经济损失和维权支出的合理费用共计20万元；

4.判令三被告在全国性媒体上刊登声明消除影响（声明内容需经法院审核）；

5.判令三被告承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：原告为“银都”系列商标注册权人，商标信息有：（1）“银都”商标，注册号为9404289号，核定使用商品类别为第11类，包括：消毒碗柜、制冷容器、冰柜、冷藏展示柜(展示柜)等，该商标于2012年5月21日核准注册，至今有效。

（2）“银都餐饮设备”商标，注册号为4465484号，核定使用商品类别为第11类，该商标于2007年12月7日核准注册，至今有效。

（3）“YINDU”商标，注册号为12974532号，核定使用商品类别第11类，该商标于2015年1月14日核准注册。

原告是一家专业生产商用厨房设备的高新技术企业，公司商用餐饮设备生产技术已达到国内先进水平，部分达到国际先进水平。

目前公司产品已获得各种国内和国际认证。

原告曾被中华全国工商业联合会厨具业商会评为“中国厨具业十强优秀企业”、“中国商用厨具著名品牌”。

公司的厨房制冷设备商标“银都餐饮设备”于2013年起被认定为浙江省著名商标，“银都餐饮设备牌厨房制冷设备”于2012年被认定为“浙江名牌产品”。

且原告被评为“中国商用冷柜AAAAA级行业标准制定副组长单位”和“中国商用冷柜绿色产品设计与制造标准制定副组长单位”。

原告于2017年在上海证券交易所成功上市。

近日，原告于被告一店铺中发现其在展示销售多台标有不同形式“银都”标识的厨房制冷设备，其中该店铺中的部分产品标注制造商为被告三银都制冷公司并标注有被告三公司注册商标。

该店铺中展示有被告一和被告二的营业执照，原告在对其中一款产品进行公证购买时，收到载有被告一公章的收据和被告二公司一人股东邵德华的名片。

因此，三被告在同一种商品或者类似商品上使用与原告注册商标相同或者近似的标志，已涉嫌侵犯原告注册商标专用权；

被告三擅自使用原告具有一定影响的企业字号简称，将原告的注册商标作为企业名称中的字号使用，已涉嫌构成不正当竞争。

上述证据已经由重庆市国信公证处对此进行保全公证。

综上，三被告的行为已侵犯原告注册商标专用权并构成不正当竞争。

现原告根据《商标法》、《反不正当竞争法》等相关法律的规定，诉至贵院，请求依法裁判。

被告鲁星厨具未到庭参加诉讼，在庭前寄来书面答辩状答辩称，一、鲁星厨具没有侵害原告商标权。

（一）原告主张其有三枚商标，分别是“银都”、“银都餐饮设备”、“YINDU”，涉案商品中并没有使用上述三枚商标；

（二）虽然商品中的公司名称中包含有“银都”二字，但这是企业名称中的一部分，并不是商标，起不到商标标识的作用。

（三）将公司名称中存在的“银都”二字与原告三枚商标分别进行对比，无论是从图形、字体、组合等三者之间差异特别明显、突出，不属于“近似商标”。

除了“银都”二字之外还有整个公司名称的全称，更不会让一般公众产生误导、混淆的后果。

二、鲁星厨具不构成不正当竞争。

（一）原告虽然主张三个商标，但与本案有关联的只有“银都”商标，该商标至今原告没有使用过，更没有获得任何商誉。

原告作为杭州的一家地方企业，在重庆并不是知名企业。

（二）鲁星厨具仅仅是一家小型经营部，并不生产相关商品，主观上没有攀附原告的故意。

对涉案商品是否侵犯原告的商标权，更无从知晓。

（三）客观上鲁星厨具也没有实施攀附原告的行为。

原告公证的商品系多年前摆放的样品，原告故意购买老旧样品，属于“钓鱼取证”。

（四）如上所述，鲁星厨具没有侵害原告商标权，所出售商品完全不会引起一般公众混淆，不构成不正当竞争。

三、无论是否构成侵权，鲁星厨具依据《商标法》第六十四条规定，不应当承担赔偿责任。

（一）鲁星厨具主张原告第9404289号“银都”商标和第12974532号“YINDU”商标，三年内根本没有使用过，鲁星厨具销售行为不会给原告造成损失。

故鲁星厨具依法不应承担赔偿责任。

（二）原告第9404289号“银都”商标和第12974532号“YINDU”商标根本没有任何知名度，客观上鲁星厨具也无法知晓销售的商品存在侵犯原告商标权的可能。

（三）无论是否构成侵权，除了原告特意购买的老旧样品之外，鲁星厨具保证将来也不会销售类似商品。

四、涉案商品与被告华阳公司和被告银都制冷公司均没有任何关系。

《公证书》中的名片是邵德华本人名片，被告华阳公司没有参与涉案商品销售。

《公证书》照片中商品不是来源于被告银都制冷公司。

被告华阳公司未到庭参加诉讼，在庭前寄来书面答辩状答辩称，华阳公司认为没有侵犯原告的商标权，更没有任何不正当竞争行为。

原告系滥用民事诉讼权利，增加诉累，其诉讼目的具有不正当性。

请求法院驳回原告对华阳公司的诉讼请求。

理由如下：一、华阳公司没有任何销售涉案商品的行为。

根据《公证书》照片29中的《收据》来看，涉案商用冰箱是被告鲁星厨具销售的，并在收据上加盖印章，与华阳公司没有任何关系。

二、华阳公司与被告鲁星厨具系完全独立的两个市场主体，原告没有任何证据证明华阳公司实施了涉案商品的销售。

无论是墙上悬挂在被告鲁星厨具旁边的华阳公司的营业执照，还是原告向营业员恶意索要邵德华（邵德华系被告一的经营者）名片的行为，均不能证明华阳公司实施了涉案商品的销售。

三、《公证书》照片30、31的名片与华阳公司无关，该名片系被告一的经营者邵德华自行制作的名片，而且从名片内容上看，仅仅针对的是设计方案，而不是销售。

四、关于墙上悬挂营业执照问题。

成立时是在此地注册，华阳公司按照市场监管部门的要求悬挂，但并不开展对外销售涉案商品的业务。

被告银都制冷公司答辩称，一、（2018）渝国证字第15851号公证书中显示的商品不是来源于银都制冷公司，原告将银都制冷公司列为被告，是错误的。

（一）（2018）渝国证字第15851号公证书，在已经发生法律效力的杭州中院（2018）浙01民终4567号案中，杭州中院已经明确认定：“对该证据真实性予以确认，但无法证明公证书照片上的商品来源于山东银都公司，故对该证据不予确认。

”（二）鲁星厨具也确认（2018）渝国正字第15851号公证书照片中商品不是来源于银都制冷公司。

二、关于银都制冷公司是否构成商标侵权问题，原告已经构成重复起诉。

原告已经在杭州市中院2018年10月15日，作出的（2018）浙01民终4567号案件中，提交本案核心证据（2018）渝国正字第15851号公证书，用于证明银都制冷公司在产品、使用说明手册上等突出使用“银都”字样。

杭州中院已经对该证据组织了质证、认证，并作出二审生效判决。

现原告利用两地法院信息不对称的客观情形，以相同的证据在重庆恶意立案起诉银都制冷公司，显然属于重复起诉。

三、关于银都制冷公司是否构成不正当竞争问题，原告亦构成重复起诉。

2018年3月20日，原告以“山东银都公司和山东银都厂擅自使用原告具有一定知名度的企业字号简称，将原告的注册商标作为企业名称中的字号使用，使相关公众误认为原告与被告之间存在关联关系，构成不正当竞争”为由向杭州市余杭区人民法院起诉，该案经过一审、二审，最终杭州市中院作出（2018）浙01民终4567号生效判决，认定原告指控不成立，不予支持。

现原告在本案民事起诉状中又称：“被告三擅自使用原告具有一定影响的企业字号简称，将原告的注册商标作为企业名称中的字号使用，已涉嫌构成不成当竞争”。

这与上述杭州案完全是相同的事实和理由，明显属于重复诉讼。

综上，原告将银都制冷公司列为被告错误。

被告银都制冷公司与本案没有任何关联性，而且原告存在恶意重复诉讼的情形，恳请法院依法驳回原告对银都制冷公司诉讼请求。

庭审过程中，原告银都餐饮公司当庭撤回对第12974532号“YINDU”商标的诉讼请求，并当庭撤回第4项诉讼请求。

2019年9月26日，原告银都餐饮公司提交书面申请撤回对被告银都制冷公司的起诉。

本院准许其撤回前述诉讼请求。

本案原告银都餐饮公司、被告银都制冷公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行证据交换和质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对于其他证据是否作为认定案件事实的依据，本院结合全案证据予以综合认定。

根据各方当事人的陈述及本院采信的证据，本院查明如下法律事实:原告银都餐饮公司成立于2003年4月10日，经营范围包括生产、销售、服务：多功能环保型冷藏箱系列产品、制冰机、西厨设备、食品机械等。

原告银都餐饮公司于2007年12月7日取得第4465484号商注册标，并取得续展，续展有效期至2027年12月6日，目前仍在有效期内。

核定使用商品为第11类：冰箱；

冰柜；

电炊具；

烹调器；

消毒碗柜；

燃气炉；

制冷容器；

饮水机；

制冷剂和设备。

第4465484号商标为图文结合商标，内容为左侧为类似由阴影线条构成的大写Y型的图形，右侧为汉字“银都餐饮设备”，汉字下方为小号字体的字母“YINDUKITCHENEQUIPMENT”。

原告银都餐饮公司于2012年5月21日取得第9404289号注册商标，有效期至2022年5月20日，目前仍在有效期内。

核定使用商品为第11类：冰柜；

冷藏展示柜（展示柜）；

制冷容器；

制冰机和设备；

消毒碗柜；

饮水机；

燃气炉；

电炊具；

烤箱；

烤饼炉。

第9404289号商标为图文结合商标，上下结构组成，上部为同心椭圆，大椭圆内有两个C型阴影包裹住阴影小椭圆，并有“YINDU”字样在大椭圆内部，其中“YIN”位于小椭圆内；

下部为汉字“银都”，字体近宋体。

原告银都餐饮公司的第4465484号商标于2012年1月19日经杭州市工商行政管理局认定为杭州市著名商标；

于2013年1月1日和2016年1月1日两次经浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标。

第4465484号商标共2次获得浙江省质量技术监督局颁发的浙江省名牌产品证书，证书有效期分别为2012年11月至2015年11月，2015年12月至2018年12月。

原告银都餐饮公司与案外人重庆飞月厨具设备有限公司（以下简称飞月公司）签订了买卖合同和年度合同，约定由飞月公司代理“银都”商标在重庆地区的销售。

2018年9月10日，原告银都餐饮公司向重庆国信公证处申请证据保全公证。

（2018）渝国证字第15851号记载：2018年9月10日10时25分左右，公证员（苏明钢）和张钊坤以及董孟蛟来到位于重庆市巴南区渝南大道凯恩国际一栋标有“鲁星厨具”字样的商铺。

公证员和张钊坤对随身携带的具有照相功能的手机进行了清洁性检查，确认该手机内无相关影像资料，随后以普通消费者身份进入该商铺。

董孟蛟在该商铺购买了商用冰箱一台，并要求商家开具收据一张，该收据上加盖有“巴南区鲁星厨具经营部发票专用章”字样的印鉴；

同时取得了印有“重庆华阳厨房设备有限公司”字样的名片一张。

公证员使用前述手机对该商铺的相关标识及店内摆放的货物进行了拍照。

并对上述所购买的商用冰箱进行了封存。

公证员对该商用冰箱、现场取得的资料、封存后的外观进行了拍照，并将封存后的商用冰箱及现场取得的资料一并交董孟蛟保管。

在上述保全证据过程中，公证员共拍摄照片四十张，将前述照片进行了打印，附于本公证书后。

经当庭拆封公证实物，通过观察对比，公证实物产品正面右上角印有图文，由三部分组成，左侧部分图案为半圆弧，下有“YD”字样，圆弧右侧有竖向排列“山东”；

中间部分是较为突出的“银都”二字；

右侧部分是“制冷设备有限公司”，下面为较小字体的“客服电话：400-6156-889”。

其中“银都”二字呈上左下右的竖排列，字体为艺术字体，字号大于左右双侧字号。

公证实物产品背面标注生产厂家信息：山东银都制冷设备有限公司；

显示生产日期为2016年8月14日；

显示电话为0543-2769666，客服电话为400-6156-889。

公证书照片25-28为公证产品使用说明书影像，其中使用了“银都制冷”字样。

本院认为，本案系侵犯商标权纠纷和不正当竞争纠纷，本案的争议焦点为被告鲁星厨具、华阳公司是否构成侵权以及侵权责任的承担问题。

根据本院查明的事实，依照相关法律规定，对上述争议焦点本院评议如下：一、被告华阳公司是否构成侵权本案中，根据（2018）渝国证字第15851号公证书记载，公证员在购买涉案侵权产品时进入店面，其商铺外标牌显示为“鲁能星厨”，商铺出具的收据加盖的印鉴为“巴南区鲁星厨具经营部发票专用章”，可以认定系鲁星厨具销售涉案商品。

华阳公司与鲁星厨具注册地址相同，在注册地悬挂营业执照符合法律规定。

公证员取得的名片，并不能认定华阳公司具有销售涉案侵权产品的事实。

故银都餐饮公司的证据不足以认定华阳公司具有销售行为，原告对华阳公司的诉讼请求不成立，本院不予支持。

二、被告鲁星厨具是否构成侵权以及侵权责任的承担《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商标品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条第三项规定，有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将于他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。

本案中，鲁星厨具销售的涉案产品为商用冰箱，与银都餐饮公司享有注册商标专用权的第9404289号、第4465484商标的产品类别中的冰箱、冰柜属于同一产品。

第9404289号商标中的文字部分相较图形部分更具有显著性。

第4465484号商标中文字组成部分“银都餐饮设备”中，唯有“银都”二字不属于对产品本身性质的说明，是整个商标中最具有显著性的部分。

涉案产品上的标识属于标注生产厂家名称，即“山东银都餐饮设备有限公司”，但在标注该名称的同时突出使用的“银都”二字，该二字的字体字号较大，且采用了不同于其他文字的艺术字体，属于突出使用。

涉案侵权产品的标识虽然还添加了其他图文商标一并使用，但该图文商标明显小于“银都”二字，且文字的标识更加明显，更具有显著性，故该部分与原告所享有的第9404289号、第4465484商标均构成近似，该部分标识的使用容易造成相关公众对商品来源的混淆和误认。

原告鲁星厨具销售侵犯银都餐饮公司注册商标专用权的商品的行为，侵犯了原告所享有的第9404289号、第4465484号注册商标专用权。

被告鲁星厨具的销售行为已经为《中华人民共和国商标法》所规制，对原告要求被告鲁星厨具停止不正当竞争行为的诉讼请求，本院不予支持。

《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前3年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前3年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，背诵侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，被告鲁星厨具抗辩称原告所享有的第9404289号商标在此前3年内没有使用过。

本院认为原告银都餐饮公司举示的买卖合同、年度合同足以认定其对“银都”商标的使用，故对鲁星厨具的该主张本院不予认可。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费用的倍数合理确定。

因原告未能够举证证明其因侵权遭受的损失，以及被告的获利，本院综合考虑商标的知名度、涉案侵权产品的价值、被告侵权行为性质和情节、原告为制止侵权行为所支付的合理费用等，酌定判处被告鲁星厨具赔偿原告银都餐饮公司经济损失及合理费用2万元。

综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一款第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，缺席判决如下：一、被告巴南区鲁星厨具经营部自本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告银都餐饮设备股份有限公司第9404289号、第4465484号商标专用权的产品；

二、被告巴南区鲁星厨具经营部自本判决生效之日起十五日之内支付原告银都餐饮设备股份有限公司经济损失（含合理费用）2万元；

三、驳回原告银都餐饮设备股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费4300元，由原告银都餐饮设备股份有限公司负担1290元，被告巴南区鲁星厨具经营部负担3010元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。