广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤03刑终1980号原公诉机关广东省深圳市宝安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）黄海燕，女，1976年8月8日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省河源市和平县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪,于2018年9月6日被羁押，次日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，2018年9月30日被逮捕。

现羁押于深圳市宝安区看守所。

辩护人左恒，广东德纳律师事务所律师。

广东省深圳市宝安区人民法院审理宝安区人民检察院指控黄海燕犯假冒注册商标罪一案，于2019年5月10日作出(2019)粤0306刑初865号刑事判决。

宣判后，原审被告人黄海燕提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，“CREATEION”、“創離子”是日本克里特株式会社的注册商标，商标注册证为第8767769号、第8767770号、第10682169号，核实使用商品为包括电热烫发器、电热卷发器、头发干燥器、电吹风、电动手持式头发吹风机、电动手持式干发器，有效期分别为2011年11月7日至2021年11月6日、2011年11月7日至2021年11月6日、2013年5月21日至2023年5月20日。

自2018年6月开始，在未经授权的情况下，被告人黄海燕在其经营的深圳市宝安区松岗街道花果山社区河滨北路3号深圳市世旺科技有限公司，雇佣朱某、赵某、吴某等人从事生产假冒及销售假冒“CREATEION”注册商标的电热直发器、卷发器的活动。

被告人黄海燕通过网上联系印刷公司，印制大量带有假冒“CREATEION”商标的包装盒及说明书对产品进行包装销售。

2018年9月6日15时许，民警在上述地址抓获被告人黄海燕，并现场查获不同型号的假冒“CREATEION”商标的电热直发器、电热卷发器共计2736个、说明书16500本、包装盒3000个及销售记录本1本。

经核对销售清单，已销售的假冒“CREATEION”商标商品共计价值人民币134520元；

现场查获的假冒“CREATEION”商标电热直发器、卷发器以已实际销售价格计算，共计价值人民币205440元。

上述事实，有公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.物证：涉案的假冒“CREATEION”电热直发器、卷发器、说明书、包装盒及销售记录本（照片）；

2.书证：受案登记表、立案决定书、检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、商标注册证、营业执照及委托书、陈某楠的身份证复印件、控告书、鉴定书、未授权证明、价格证明、价目表、说明、抓获经过、原审被告黄海燕的身份信息、违法犯罪经历查询情况说明、微信转账记录、情况说明、破案报告等；

3.证人证言：证人赵某、吴某的证言；

4.被害人陈述：被害人陈某楠的陈述；

5.被告人的供述与辩解：原审被告人黄海燕的供述与辩解；

6.鉴定意见：价格认定结论书；

7.勘验、检查和辨认笔录；

8.视听资料：光盘一张。

上述证据来源合法，可相互印证，一审法院予以采信。

一审法院认为，被告人黄海燕无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

被告人黄海燕自愿认罪，悔罪态度较好，且大部分产品尚未销售，依法可以从轻处罚。

辩护人相关从轻处罚的意见予以采纳。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人黄海燕犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月6日起至2021年9月5日止；

罚金限于判决生效之日起一个月内向法院一次性缴纳）。

二、扣押在案的电热直发器、电热卷发器等，由公安机关依法予以没收。

宣判后，原审被告人黄海燕不服一审判决，向本院提起上诉。

上诉人认为一审量刑过重，请求二审改判，减轻判处。

理由如下：一、上诉人仅获利四万元，与情节特别严重的获利标准十五万元相差甚远，因此，一审法院按情节特别严重对上诉人量刑明显过重，请求依法从轻判处。

二、一审法院判决在认定上诉人自愿认罪悔罪态度较好，且大部分产品尚未销售等量刑情节的情况下，判处三年有期徒刑的刑罚，明显量刑过重。

辩护人左恒律师认为，上诉人2018年6月份才开始假冒注册商标，截止被抓获之日才3个月，其获利的金额仅4万元，与情节特别严重的违法所得标准15万元相差甚远。

而现场查获的产品还未销售，扣除生产产品的成本之后，价值不高，且该部分产品还未流入市场就被查获，属于意志以外的原因，系犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚；

其次，上诉人系初犯，被抓获后一直能积极配合公安机关的调查，认罪认罚，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，在会见和庭审过程中多次表露悔意；

此外，上诉人主观恶性小，基于其知识限制，对犯罪和法律认识不足，但无人身危害性，社会危害性不大。

一审判决在认定上诉人自愿认罪，悔罪态度较好，且大部分产品未销售，依法可以从轻处罚的前提下，仍判处三年有期徒刑，明显量刑过重。

综上，请求二审法院对上诉人从轻或者减轻处罚。

本院查明的事实与原审认定的犯罪事实一致。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理未发生变化，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。

本院认为，上诉人黄海燕无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

根据2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定：“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

”第十二条的规定，非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的额价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

据此，对上诉人黄海燕假冒注册商标的非法经营数额计算，一审法院根据公安机关现场缴获的出货单、被告人供述、微信聊天记录等证据相互印证，查明了假冒“CREATEION”商标的电热直发器、电热卷发器的实际销售价格，并按照实际销售价格计算，计算出已销售的假冒“CREATEION”商标商品共计价值人民币134520元；

现场查获的假冒“CREATEION”商标电热直发器、卷发器共计价值人民币205440元。

据此，一审法院认定上诉人的犯罪情节特别严重，符合法律及司法解释的规定。

上诉人黄海燕实施的是未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，该犯罪行为一经实施即为既遂，上诉人被抓获时未销售出去的假冒产品只能作为量刑情节予以考虑，因此对辩护人提出上诉人具有犯罪未遂的辩护意见，与法律规定不相符，本院不予采纳。

一审法院已综合考虑上诉人的悔罪态度较好、大部分产品尚未销售的情节，酌情对其从轻处罚。

在二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定减轻情节或酌情减轻情节，因此，上诉人及其辩护人请求减轻处罚的意见，本院不予采纳。

综上所述，原判认定事实基本清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

上诉人所提意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　陈　 文　 全审判员　骆　 丽　 莉审判员　钟　 小　 凯二〇一九年九月十日书记员　傅德权(兼)附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。