河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01知民初202号原告：南京启润食品有限公司，住所地：南京市江宁区谷里街道工业集中区聚缘路**。

法定代表人：黄文世，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨帆，江苏法德永衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘林，江苏法德永衡律师事务所律师。

被告：河南惠万家食品有限公司，，住所地：武陟县西陶镇西陶村新洛路口南侧法定代表人：渠二战。

委托诉讼代理人：崔世杰，河南光法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王信仰，河南光法律师事务所实习律师。

被告：郑州市盛发食品有限公司，，住所地：郑州市惠济区南阳路**附**法定代表人：毕玉霞。

委托诉讼代理人：崔世杰，河南光法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王信仰，河南光法律师事务所实习律师。

被告：梁润新，女，1981年4月21日出生，汉族，住郑州市金水区。

委托诉讼代理人：罗雪影，河南光法律师事务所律师。

原告南京启润食品有限公司（以下简称启润公司）与被告河南惠万家食品有限公司（以下简称惠万家公司）、郑州市盛发食品有限公司（以下简称盛发公司）、郑州市惠济区信基冻品大世界煜炎冻品商行（以下简称煜炎商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，原告申请变更被告煜炎商行为被告梁润新。

本院依法适用普通程序，于2019年6月28日公开开庭进行了审理。

原告启润公司的委托诉讼代理人杨帆、刘林，被告惠万家公司、被告盛发公司的共同委托诉讼代理人崔世杰，被告梁润新的委托诉讼代理人罗雪影到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告启润公司向本院提出诉讼请求,请求依法判令三被告：1.立即停止生产、销售以及许诺销售侵犯原告ＺＬ20173011××××.8外观设计专利权的商品行为，销毁库存；

2.赔偿原告经济损失人民币30万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.承担本案诉讼费用。

事实与理由：原告是一家业内知名的肉制品企业，自2014年成立以来，一直专注于生产“培根”与“德国风味”咸猪手等腌腊肉制品的肉类食品加工企业。

原告于2017年4月10日向国家知识产权局专利局申请名称为“包装袋”的外观设计专利，于2017年9月12日获得授权，专利号为ＺＬ20173011××××.8，国家知识产权局于2018年7月23日出具评价报告，评价报告注明全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，该专利处于有效状态。

该“包装袋”用于原告生产销售的培根肉制品等产品后，具有较好的市场认知度，但后来发现市场上销售有相同的产品，导致原告的销售量下降，造成了经济损失。

经原告调查发现，惠万家公司生产制造培根肉制品，盛发公司批发分销给包括梁润新在内的诸多经销商，再由梁润新批发给客户。

三被告所销售的培根产品使用的包装袋的技术特征与原告涉案专利构成近似设计，三被告的生产、销售、许诺销售行为侵犯了原告的专利权，损害了原告的合法权益。

故诉至法院，望判如所请。

被告惠万家公司、盛发公司共同答辩称:一、两被告从未生产、销售过被控侵权产品，且工商局和质量监督局查明该产品来源不明；

二、盛发公司于2016年生产过“瑞轩”培根产品，早于原告申请涉案专利的时间，盛发公司享有先用权，原告存在恶意抢注外观设计专利权的行为；

三、原告主张的经济损失过高，没有事实依据。

被告梁润新答辩称：一、梁润新销售的被控侵权产品是从一名推销员处取得的，不知道该产品侵权；

二、被控侵权产品与涉案专利不构成近似，不易导致混淆；

三、原告要求的赔偿数额过高，梁润新只销售了六件。

润轩牌培根进货价为每件160元，售价为190元，梁润新的获利仅为180元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人提交的有效证据及其在庭审中的陈述，本院认定事实如下：原告启润公司系ＺＬ20173011××××.8号名称为“包装袋”的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2017年4月10日，授权公告日为2017年9月12日。

该外观设计产品用于产品外包装，设计要点在于图案、色彩及其结合，要求保护色彩，最能表现设计要点的图片为主视图。

原告按时缴纳专利年费，该专利处于有效期限内。

2018年7月23日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，结论为未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案外观设计为产品包装袋，主视图分为上、中、下三部分，该三部分的背景色分别为绿色、白色、绿色。

上面部分无图案和字样。

中间部分从左至右分别为:1.绿底白字“润轩”及其拼音；

2.绿色字样“精制培根”及其拼音；

3.鲜红色培根卷和绿叶及其上方红色字样“润香食品美味共分享！

”；

4.四个产品标识。

下面部分显示有黑色字样“净含量：1.5千克”、白色字样“南京润香食品有限公司”及其拼音。

后视图显示有产品的详细信息、营养成分表及条形码等。

该外观设计主视图、后视图分别为图1、图2：图1图2启润公司与南京润香食品有限公司(以下简称润香公司)签订《专利实施许可使用合同》，约定启润公司授权润香公司专利权有效期内在中国大陆地区独占实施涉案专利，许可使用费为100万元。

2018年2月2日，江苏省南京市钟山公证处出具（2018）宁钟证经内字第1159号公证书，该公证书记载：申请人润香公司的代理人江苏法德永衡律师事务所指派刘林于2018年1月29日向该公证处申请证据保全公证。

当日，公证人员李某、丁某刘林来到郑州市惠济区信基冻品大世界的“豫新冻品”店（铺号：1515），公证人员对信基市场和店铺进行拍照。

刘林和公证人员进入“豫新冻品”店，该店悬挂税务登记证（名称：郑州市惠济区信基冻品大世界煜炎冻品商行）。

依据刘林要求公证人员对店门口货车上产品以及现场取得的名片进行拍照。

刘林在该店内购买伊赛精品肥牛一块、润轩培根一盒，支付货价人民币318.88元，店铺开具销售单一张（加盖发票专用章）。

公证人员对现场取得的物品、票据进行拍照，并封存上述保全取得的“润轩培根”一箱。

公证书附件为照片打印件，共11页，系依据现场拍照数据打印所得。

原告在本案中主张的被控侵权商品为上述公证封存商品中的袋装“润轩”培根。

庭审中，本院在确认封条完整的情况下，由原告当庭拆封公证封存的“润轩”培根外包装箱，里面为袋装“润轩”培根。

包装袋正面分为上、中、下三部分，该三部分的背景色分别为绿色、白色、绿色。

上面部分无图案和字样。

中间部分从左至右分别为:1.绿底白字“润轩”；

2.绿色字样“精制培根”及其拼音；

3.鲜红色培根卷和绿叶及其上方红色字样“润轩食品美味共分享！

”；

4.三个产品标识。

下面部分显示有黑色字样“净含量：1.5千克”。

包装袋背面显示有产品的详细信息、营养成分表及条形码等，其中显示“销售商：郑州市盛发食品有限公司”，“地址：郑州市惠济区南阳路170号附9号”，“电话：0371-8700****”，“制造商：河南惠万家食品有限公司”，“地址：武陟县西陶村新洛路口南侧”，“产地：河南省焦作市”。

当庭用原告代理人的手机扫描包装袋上的条形码，显示“满念超值培根”、“中国物品编码中心”字样，被告惠万家公司、盛发公司核实后予以认可。

被诉侵权包装袋正、反面如图3、图4：图3图42018年6月19日，惠济区工商管理和质量技术监督局向煜炎商行下发惠工质处字（2018）019号行政处罚决定书，该决定书载明，经执法人员调查核实，2018年1月，一名推销员到煜炎商行推销6件“润轩”牌培根。

2018年1月29日销售给举报人1件，其余5件分别销售给其他客户。

执法人员调取该商行“润轩”培根销售单共6份，显示该商品进货价格为160元一件，销售价格为190元，共计销售额1140元。

经润香公司提供商标注册证及相关材料，证明煜炎商行销售的“润轩”牌培根未经商标所有人合法授权，该商行的行为属于《商标法》第五十七条第三项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品，该局依法对煜炎商行进行如下处理：1.责令停止销售侵权商品的违法行为；

2.罚款人民币5700元。

2018年7月13日，惠济区工商管理和质量技术监督局向举报人润香公司出具惠济工质告字（2018）100808号相关事项告知书，告知上述行政处罚决定的相关情况。

被告盛发公司向法庭提交来自手机的照片四张（复印件）及其存储光盘，欲证明其于2016年开始生产“瑞轩”品牌商品，其对涉案外观专利享有先用权，不存在侵权行为。

上述照片显示有袋装“瑞轩”精制培根，包装袋正面下方显示“郑州市盛发食品有限公司”字样，照片显示日期为2016年8月3日、2017年3月4日。

原告对上述照片的真实性、关联性均不予认可。

另查明：1.被告惠万家公司成立于2014年6月20日，注册资本1000万元，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围包括肉制品（腌腊肉制品、酱卤肉制品）生产、销售。

2.被告盛发公司成立于2014年10月9日，注册资本20万元，企业类型为有限责任公司，经营范围包括速冻食品的生产与销售。

3.煜炎商行为个体工商户，注册成立于2016年8月18日，经营者为被告梁润新，经营场所为郑州市惠济区信基冻品大世界****，经营范围包括肉类冻品、预包装食品。

4.被告惠万家公司于2015年3月18日申请注册“满念”商标，注册号为16512394，该商标于2016年5月7日予以注册公告，有效期至2026年5月6日，核定使用商品包括猪肉食品；

肉冻；

熏肉；

肝酱；

香肠；

腌制肉；

猪肉；

肉片；

肉干；

肉松等。

5.原告向法庭提交公证费发票、律师费发票、国家知识产权局专利收费收据各一张，欲证明其为本案支出公证费5000元、律师费20000元、专利评价费2400元。

另，原告向法庭提交差旅费票据，但未主张具体数额。

6.原告基于公证购买的同一侵权产品另案提起（2019）豫01知民初203号侵害外观设计专利权纠纷诉讼，润香公司基于同一侵权产品提起（2019）豫08知民初11号侵害商标权纠纷诉讼。

以上事实有外观设计专利证书、专利权评价报告、专利收费收据、（2018）宁钟证经内字第1159号公证书及公证购买的实物、惠济区工商管理和质量技术监督局的行政处罚决定书及相关事项告知书、专利实施许可使用合同、公证费发票、律师费发票、专利评价收费收据、照片复印件及光盘、庭审笔录等在卷佐证。

本院认为：原告依法获得ＺＬ20173011××××.8号“包装袋”外观设计专利的专利权，并按时缴纳年费，该专利处于有效期内，应受我国法律保护。

本案的争议焦点为：一、被诉侵权包装袋与涉案专利是否近似；

二、三被告是否存在侵权行为；

三、被告盛发公司的先用权抗辩能否成立；

四、三被告应当承担的法律责任。

一、被诉侵权包装袋与涉案专利是否近似《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，最能表现涉案专利设计要点的图片为主视图，且对于一般消费者来说，也主要从包装袋的正面识别其所要购买的产品。

经庭审比对，被诉侵权包装袋正面与涉案外观设计主视图主要存在以下不同：1.“轩”字的右边部分“干”的第一笔画“横”书写不同。

被诉侵权包装袋中的上述笔画是从上至下倾斜的，而外观设计中的上述笔画是水平的。

2.培根卷上方的宣传语有一个字不同。

被诉侵权包装袋上的宣传语为“润轩食品美味共分享！

”，外观设计的宣传语为“润香食品美味共分享！

”3.下面部分显示的内容有差异。

被诉侵权包装袋仅显示产品净含量，外观设计除显示产品净含量外，还显示“南京润香食品有限公司”字样。

本院认为，侵权比对应当严格秉承“整体观察、综合判断”的原则，被诉侵权设计与涉案外观设计的主视图在产品名称、内容、布局、色彩上均高度相似，上述差别均较为细微，未能使被诉侵权设计与涉案专利设计在产品的整体视觉效果上产生实质性差异。

综上，被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

二、三被告是否存在侵权行为外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，公证购买的侵权产品包装袋显示，制造商为被告惠万家公司，销售商为被告盛发公司，显示的公司地址与该两被告的工商注册地址一致。

且，当庭扫描侵权包装袋上的条形码，显示“满念超值培根”字样，而被告惠万家公司系“满念”商标的权利人。

惠万家公司和盛发公司虽然不认可其存在生产、销售行为，但未提供有效反证，故可以认定惠万家公司是侵权产品的制造商，盛发公司是侵权产品的销售商。

另，（2018）宁钟证经内字第1159号公证书及惠济区工商管理和质量技术监督局出具的行政处罚决定书可以证明被告梁润新经营的煜炎商行存在销售侵权产品的行为，故可以认定被告梁润新销售了侵权产品。

三、被告盛发公司的先用权抗辩能否成立《中华人民共和国专利法》第六十九条规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

本案中，为证明享有先用权，盛发公司向法庭提交照片复印件四张及照片光盘。

首先，上述照片均来自于手机，而盛发公司无法提供最初存储照片的手机，且原告对照片的真实性、关联性均不予认可，故在没有其他证据佐证的情况下，本院对该照片的真实性不予认可。

其次，本案中，提出先用权抗辩的不是制造商，是销售商盛发公司，而只有在制造商享有先用权的情况下，具有合法来源的销售商主张制造商享有先用权，才能不视为侵权。

由于上述照片中的包装袋上并未显示惠万家公司，不能证明制造商惠万家公司享有先用权，在制造商不享有先用权的情况下，销售商被告盛发公司主张先用权抗辩依法不能成立。

综上，被告盛发公司关于其享有先用权的抗辩主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

四、三被告应当承担的法律责任三被告未经专利权人许可，生产、销售侵权产品，侵犯了原告的外观设计专利权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

由于原告未提交被告许诺销售及库存情况的有效证据，故原告要求被告停止许诺销售行为，销毁库存的诉讼请求，本院不予支持。

关于赔偿金额，《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可费用均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，原告主张30万元赔偿数额，但未提供证据证明原告的实际损失及被告的侵权获利，本院综合考虑涉案专利的类型、三被告侵权行为的性质、情节及其经营规模、侵权产品的售价及原告为维权所支出的律师费、公证费、差旅费等因素，酌情确定被告应承担的赔偿金额。

鉴于原告、润香公司基于同一侵权行为分别提起（2019）豫01知民初203号侵害外观设计专利权纠纷诉讼及（2019）豫08知民初11号侵害商标权纠纷诉讼，要求三被告承担赔偿责任，因此，在酌定本案的赔偿数额时应综合考虑原告在上述关联案件中的总体损失情况。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第六十九条第（二）项、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告河南惠万家食品有限公司立即停止生产、销售侵害原告南京启润食品有限公司专利号为ZL201730115133.8名称为“包装袋”外观设计专利权的产品;二、被告郑州市盛发食品有限公司、被告梁润新立即停止销售侵害原告南京启润食品有限公司专利号为ZL201730115133.8名称为“包装袋”外观设计专利权的产品;三、被告河南惠万家食品有限公司、被告郑州市盛发食品有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告南京启润食品有限公司经济损失及合理开支共计人民币100000元。

被告梁润新对上述款项中的10000元承担连带赔偿责任;四、驳回原告南京启润食品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由原告南京启润食品有限公司负担2000元，被告河南惠万家食品有限公司、被告郑州市盛发食品有限公司负担3800元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。